Lei Antidrogas

E-mail Imprimir PDF

Direito - Lei Antidrogas

Sucintos coment√°rios √† Lei n¬ļ 11.343/2006


Autor: Jo√£o Carlos Carollo
advogado no Rio de Janeiro (RJ)


Resumo: A lei ora comentada vem revogar as Leis antit√≥xicos 6.368 de 76, bem como a Lei 10.409 de 2002, sendo esta geradora de v√°rias discuss√Ķes na doutrina e na jurisprud√™ncia, trazendo mais confus√£o do que resultados pr√°ticos. Portanto, chega a n√≥s a lei em comento, com a inten√ß√£o de unir o melhor das duas leis, e de p√īr fim a in√ļmeras dissens√Ķes que pairavam sobre o tema; no entanto, mais uma vez, o nosso legislador cometeu mais erros do que acertos na elabora√ß√£o da lei. Tentaremos, como de costume, trazer de forma did√°tica, dentro do poss√≠vel a um artigo, uma melhor explana√ß√£o sobre temas que ir√£o gerar mais discuss√Ķes na doutrina e na jurisprud√™ncia, o que, sem d√ļvida alguma, √© um prato cheio para os operadores ou manipuladores da lei.

INTRODUÇÃO:

N√£o nos iremos alongar no artigo sobre a pol√≠tica criminal adotada na Lei 11.343 /06, pois isso √© uma quest√£o de cunho √ļnico e exclusivo de diretrizes que a sociedade, por meio dos seus representantes no Congresso Nacional, deve tomar. Mas n√£o nos podemos furtar a pequenos coment√°rios a respeito da quase abolitio criminis da conduta dos usu√°rios de drogas il√≠citas adotada na lei, em seu artigo 28 e seus respectivos par√°grafos e san√ß√Ķes (se √© que podemos chamar essas penas de san√ß√Ķes). Parece-nos que o legislador n√£o se deu conta de que o problema das drogas n√£o √© uma via de m√£o √ļnica, mas sim de m√£o dupla.

Queremos dizer com isso que n√£o basta quase legalizar o consumo de drogas para terminar o problema das drogas, porque, do outro lado dessa via, est√° o traficante, que tem o seu p√ļblico alvo, qual seja, o usu√°rio, agora sem reprimenda alguma que o fa√ßa pensar duas vezes em adquirir drogas para o seu consumo.

Gostaríamos de lembrar também que reconhecemos que o uso de drogas é sim uma doença, mas com certeza esse não é o melhor remédio, pois já ouvimos, reiteradas vezes, de psicólogos e psiquiatras especializados no tema que "nem sempre podemos curar essa doença com amor, pois com essa doença até o amor em demasia pode matar.". Não adianta não proibir e fingir que, assim, tudo se resolverá, porquanto os traficantes se irão, com certeza, valer disso para fazer da vida desses usuários um inferno ainda maior, só que agora com o auxílio do Estado.

Entraremos, agora, no terreno que nos interessa mais - o Direito Penal, e passaremos a verificar as altera√ß√Ķes das leis revogadas com a nova lei 11.343/06, tentando tra√ßar um paralelo cr√≠tico entre elas.

DOS CRIMES E DAS PENAS:

Cremos que a maior divergência da doutrina e da jurisprudência no início da aplicação da nova lei se dividirá em duas correntes: a primeira, no sentido de que houve a descriminalização por parte da nova lei em relação à conduta do usuário; e a segunda, no sentido de que não ocorreu a descriminalização dessa conduta. Já podemos adiantar que nos filiamos à segunda corrente.

Embora seja ineg√°vel notar que o legislador, ao criar a lei 11.343/06, dedicou sua total aten√ß√£o no sentido de abrandar a penaliza√ß√£o do usu√°rio, n√£o podemos concordar, contudo, ter havido a descriminaliza√ß√£o da conduta. Mesmo antes de entrar em vigor, pois encontra-se em vacatio de 45 (quarenta e cinco) dias, j√° existem autores de escol, como o nobre professor Luiz Fl√°vio Gomes, que defendem a primeira corrente, ou seja, afirmam ter ocorrido a total descriminaliza√ß√£o da conduta de usu√°rio no nosso ordenamento p√°trio. √Č o que exp√Ķe o professor em seu artigo "Nova lei de t√≥xicos: descriminaliza√ß√£o de posse de drogas para consumo pessoal"(revistas Juristas ‚Äď Jo√£o Pessoa, ano III, 2006). Segundo ele, tal conduta seria um fato il√≠cito, por√©m n√£o penal, e sim "sui generis", concluindo, ent√£o, o autor com a afirma√ß√£o de que n√£o √© il√≠cito penal nem administrativo; √© apenas um il√≠cito "sui generis". Apenas um lembrete aos ne√≥fitos em direito e com todo o respeito que devemos ao nobre professor: aprendemos no passado, nos tempos de estudante, com outro grande professor, e fazemos quest√£o de dizer o nome, professor M√°rio Cezar Monteiro, que, em Direito, quando n√£o se sabe muito bem a fun√ß√£o do instituto, dizemos sempre que ele √© "sui generis"; √©, na verdade, um nome pomposo para n√£o definir nada.

Mas o grande mestre n√£o se deteve apenas em batizar o instituto, tamb√©m fundamentou o seu racioc√≠nio para chegar a essa conclus√£o, com base no art. 1¬į da lei de introdu√ß√£o do C√≥digo Penal, que diz:

"Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente."

E conclui;

"Ora, se legalmente(no Brasil) "crime" √© a infra√ß√£o penal punida com reclus√£o ou deten√ß√£o (quer isolada ou cumulativa ou alternativamente com multa), n√£o h√° d√ļvida que a posse de droga para consumo pessoal (com a nova Lei) deixou de ser "crime" porque as san√ß√Ķes impostas para essa conduta (advert√™ncia, presta√ß√£o de servi√ßos √† comunidade e comparecimento a programas educativos - artigo 28) n√£o conduzem a nenhum tipo de pris√£o. Ali√°s, justamente por isso, tampouco essa conduta passou a ser contraven√ß√£o penal (que se caracteriza pela imposi√ß√£o de pris√£o simples ou multa). Em outras palavras: a nova lei de t√≥xicos, no art. 28, descriminalizou a conduta de posse de droga para consumo pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de "infra√ß√£o penal" porque de modo algum permite a pena de pris√£o. E sem pena de pris√£o n√£o se pode admitir a exist√™ncia de infra√ß√£o "penal" no nosso pais"

Corremos o risco de discordar do grande mestre, mas parece-nos mais razo√°vel apegarmo-nos √† nossa Constitui√ß√£o da Rep√ļblica em seu art. 5¬į, XLVI, que diz:

"a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a)privação ou restrição de liberdade;

b)perda de bens;

c)multa;

d)prestação social alternativa;

e)suspensão ou interdição de direitos;

XLVII- n√£o haver√° penas:

a)de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b)de caráter perpétuo;

c)de trabalhos forçados;

d)de banimento;

e)cruéis.

Por conseguinte, parece-nos que, ao analisarmos o art. 5¬į e os incisos acima, podemos chegar √† conclus√£o de que o legislador origin√°rio restringiu, de forma clara (inclusive como cl√°usula petrea), a cria√ß√£o de penas de morte, de car√°ter perp√©tuo, de trabalhos for√ßados, banimento e cru√©is; nada obstante deixou ao legislador ordin√°rio a possibilidade de cria√ß√£o de outras penas com base em uma outra pol√≠tica criminal mais atualizada com o seu tempo, o que √© louv√°vel, pois, assim, evitou um engessamento e uma melhor evolu√ß√£o da norma.

Mais uma vez, deixamos claro que concordamos com que, realmente, o abrandamento da pena foi demasiado, chegando ao ponto de quase atingir o princípio da fraqmentariedade, isto é, aquela linha tênue que separa o Direito Penal de outros ramos do Direito. Mas dizer que houve a descriminalização achamos exacerbado. O que ocorreu, na verdade, foi uma adoção de nova valoração de condutas, com base em nova política criminal; por mais que possamos não concordar com ela, não podemos afirmar que não possui amparo legal. Podemos buscar outros fundamentos na própria lei para afirmar a nossa posição, como a localização do art. 28, ou seja, no Capitulo III - Dos crimes e das penas, o que, por si só, já seria sugestivo da intenção do legislador em não descriminalizar tais condutas.

Dito isso, entraremos agora na análise dos artigos da lei, os quais estão gerando tanta controvérsia.

O art. 16 da Lei 6.368/76 deu lugar ao art. 28 da Lei 11.343/06 e seus par√°grafos. √Ā primeira vista, nota-se mudan√ßa da express√£o do art. 16, que era "para uso pr√≥prio", e, no atual art. 28, temos "para consumo pessoal", que, em nosso entender, n√£o inovou em nada a conduta t√≠pica; bem como a introdu√ß√£o de mais um n√ļcleo no tipo, que diz: "tiver em dep√≥sito", aqui sim uma mudan√ßa significativa, pois, no passado, essa conduta de ter em dep√≥sito era exclusiva da conduta de tr√°fico, e n√£o de usu√°rio. A √ļltima altera√ß√£o foi a introdu√ß√£o de mais um verbo no tipo do art. 28, qual seja, "transportar", que n√£o existia no art. 16 da antiga lei. O verbo transportar tamb√©m era exclusivo da conduta de traficantes.

Como se pode verificar, o legislador, com essas simples introdu√ß√Ķes de mais alguns n√ļcleos no tipo relativos ao usu√°rio, flexibilizou, e muito, as condutas que eram pr√≥prias dos traficantes, sendo agora tamb√©m estendidas aos usu√°rios, dificultando, em tese, a tipifica√ß√£o de condutas que se encontravam lim√≠trofes entre o traficante e o usu√°rio. Esperamos para ver como a jurisprud√™ncia se sai com mais esse abacaxi.

Outra mudan√ßa significativa foi a introdu√ß√£o do par√°grafo 1¬į do art. 28 da lei comentada, no qual o legislador criou mais um tipo, que tamb√©m ao qual, tais condutas pertenciam exclusivamente para traficantes, que √© "semeia", "cultiva" e "colhe" plantas destinadas a produ√ß√£o de drogas, por√©m como uma ressalva: "de pequena quantidade de subst√Ęncia". Essa altera√ß√£o surge para acabar com discuss√Ķes sobre agentes que possu√≠am, nas suas resid√™ncias, vasos com plantas capazes de produzir subst√Ęncias il√≠citas. Andou bem o legislador nesse sentido, j√° que n√£o havia raz√£o de se imputar uma conduta de traficante a quem s√≥ possu√≠a um pequeno vaso com plantas em casa.

No par√°grafo 2¬į, o legislador perdeu uma √≥tima oportunidade de definir a conduta de usu√°rio e, assim, trazer mais tranq√ľilidade ao aplicador da lei. O legislador mais uma vez se omitiu, n√£o trazendo nenhuma novidade, repetindo basicamente o art. 37 da lei 6368/76.

No par√°grafo 6¬į do art. 28 da lei 11.343/06, verificamos algo bastante peculiar dessa lei. Podemos perceber que o legislador ficou preocupado com a brandura das "penas" aplicadas no caput e seus incisos, providenciando uma garantia para o seu cumprimento, n√£o obstante, a nosso ver, essa garantia deveria ser mais penosa, mais dura ao usu√°rio, mas n√£o √© o que parece, se n√£o, vejamos: ao verificarmos as penas dos incisos I, II e III do art. 28, verificamos que essas s√£o mais gravosas do que as penas aplicadas pelo seu n√£o-cumprimento, o que nos leva a crer que todo usu√°rio ir√° preferir n√£o cumprir as penas dos incisos do art. 28 na esperan√ßa de sair com uma pena mais branda como a "admoesta√ß√£o verbal" ou, em outras palavras, uma bronca do Juiz, ou uma multa, o que, na maioria das vezes, tamb√©m n√£o vem causar grandes danos, pois, em 90 % (noventa por cento) dos casos, √© sempre o usu√°rio pobre que responde por esse delito, o que √© uma grande injusti√ßa; j√° se, por muito azar, o usu√°rio for de fam√≠lia de classe alta, tamb√©m n√£o haver√° grande problema, uma vez que ele poder√° pag√°-la sem grandes danos e, se tamb√©m n√£o desejar pagar, n√£o haver√° problema algum, por n√£o se poder transformar, em nenhuma hip√≥tese, a convers√£o da multa em pris√£o, em fun√ß√£o do art. 51 do C.P. Lembramos, tamb√©m, que, na nova lei, o legislador dedicou inteiramente o capitulo III (dos crimes e das penas) ao usu√°rio, mostrando, mais uma vez, a inten√ß√£o dessa lei em amparar o usu√°rio, fato que n√£o ocorria na lei 6.368/76, porque, nesta, o antigo legislador englobava em um √ļnico cap√≠tulo tanto o traficante como o usu√°rio.

DO TR√ĀFICO IL√ćCITO DE DROGAS:

Como j√° comentado acima, o legislador procurou, nessa lei nova, separar em cap√≠tulos o tr√°fico do uso. Com rela√ß√£o √† tipifica√ß√£o do tr√°fico, a √ļnica mudan√ßa significativa foi a mudan√ßa da pena, que era, no seu art. 12 da lei 6.368/76, de reclus√£o de 3 (tr√™s) a 15 (quinze) anos e pagamento de 50 (cinq√ľenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, sendo agora alterado pela lei nova, no art. 33 e seus incisos, para reclus√£o de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Esse aumento demorou muito para chegar, mas pelo menos chegou e, nesse ponto da lei, o legislador foi muito bem, porquanto veio corrigir um erro do passado, quando houve a altera√ß√£o do art. 44 do C.P., e seus incisos e par√°grafos atrav√©s da lei 9.714/98. Com essa altera√ß√£o, criou-se uma quebra na l√≥gica sist√™mica do nosso ordenamento penal. Em outras palavras, com essa simples altera√ß√£o, os agentes que praticavam a conduta t√≠pica do art. 12 da lei 6.368/76 passaram a ter direito √† substitui√ß√£o das suas penas privativas de liberdade para restritivas de direito (n√£o nos podemos esquecer, tamb√©m, de que o tr√°fico de entorpecentes √© crime hediondo), claro, quando o r√©u ficasse com a pena n√£o superior a 4 (quatro) anos, o que n√£o era nenhum absurdo, pois a pena m√≠nima era de 3 (tr√™s) anos, isto √©, o legislador de 1998, mais uma vez n√£o se deu conta das altera√ß√Ķes descabidas praticadas em nossas leis penais.

Mesmo redigindo de forma errada o ¬ß 4¬ļ do art. 33, nas causas de diminui√ß√£o de pena, fez ao menos ressalva quanto √† impossibilidade de convers√£o da pena privativa de liberdade para a pena restritiva de direitos.

De resto, no cap√≠tulo II do T√≠tulo VI, s√≥ mais um detalhe nos chamou a aten√ß√£o, foi o par√°grafo 3¬į do art. 33 da lei 11.343/06, que criou nova conduta t√≠pica, assim definida:

¬ß 3¬į Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem.(grifo nosso)

Parece-nos que o legislador errou ao colocar esse par√°grafo junto √†s condutas de tr√°fico. O grande mestre Luiz Fl√°vio Gomes denominou esse par√°grafo em seu artigo intitulado "Nova lei de t√≥xicos: qual procedimento deve ser adotado?" de "tr√°fico privilegiado". A n√≥s nos parece que o tipo mais se amolda √† conduta de uso, e n√£o de trafic√Ęncia, ou seja, sugerimos que o nome est√° mais para "uso qualificado" do que para "tr√°fico privilegiado". N√£o nos podemos esquecer, entretanto, de que √© o n√ļcleo do tipo que determina a a√ß√£o penalmente reprov√°vel, mas a express√£o final "para juntos consumirem" em casos concretos se torna significativa para a sua devida adequa√ß√£o. De qualquer forma, √© apenas nomenclatura autoral, o que realmente nos chama a aten√ß√£o √© a sua posi√ß√£o dentro da tentativa do legislador em separar as condutas de trafic√Ęncia e de uso.

No art. 36 da lei 11.343/06, o legislador introduziu novo tipo penal no ordenamento p√°trio, sendo definido desta forna:

"art. 36. Financiar ou custear a pr√°tica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e ¬ß 1¬į, e 34 desta lei:

Pena - Reclus√£o de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa."

À primeira vista, pode parecer que o legislador apenas criou mais um tipo penal no intuito de aumentar a repressão ao tráfico de drogas, e, portanto, correto seria não só a criação do tipo como também o tamanho da pena; vale lembrar, a mais alta dessa lei. No entanto, entendemos que o legislador não tomou o devido cuidado na dosimetria da pena aplicada ao tipo, uma vez que, ao deixar levar-se por uma resposta à sociedade, acabou por atingir o princípio da proporcionalidade das penas, ou seja, a proporcionalidade das penas em relação às suas respectivas condutas, princípio da pena justa.

Para n√≥s, os dois n√ļcleos do tipo "financiar" e "custear" s√£o condutas n√≠tidas de part√≠cipes, o que j√° bastaria para que a pena do art. 36 devesse ser a mesma do art. 33. Apenas lembramos que o nosso C√≥digo Penal, no seu art. 29, adota a teoria monista ou unit√°ria. Mesmo adotando em conjunto a essa teoria, a teoria do dom√≠nio do fato, ainda assim, ter√≠amos de adotar penas iguais para as duas condutas, pois, para essa teoria, o financiador ou custeador tamb√©m seria autor, e, por simples falta de l√≥gica, n√£o h√° sentido em se apenar mais severamente um agente do que o outro.

Pois bem, apenas para esclarecer, quando fazemos refer√™ncia ao art. 36 e seus n√ļcleos _ "financiar" e "custear" _ ao afirmar que s√£o condutas de "part√≠cipes", n√£o estamos, de forma alguma, querendo dizer que se deveria aplicar a norma de extens√£o do art. 29 do C.P., pois claro est√° que o legislador criou um tipo aut√īnomo para essa conduta, n√£o havendo nenhuma necessidade da aplica√ß√£o na norma de extens√£o. O que estamos querendo afirmar √© que existe, com a cria√ß√£o desse novo tipo, uma quebra na proporcionalidade das penas e suas respectivas condutas, uma vez que o legislador, no art. 33, majorou a pena para de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos para o traficante e deveria ter seguido com a mesma pena para o agente do art. 36, ou seja, para aquele que financia ou custeia o tr√°fico; at√© porque o legislador manteve essa coer√™ncia nos artigos 34 e 35 da Lei, fazendo a devida aplica√ß√£o da pena de acordo com o grau de reprovabilidade das condutas.

No art. 38 da lei em comento, o legislador fez uma boa altera√ß√£o em rela√ß√£o √† norma antiga do art. 15 da lei 6.368/76, retirando do tipo o rol de profissionais que l√° havia, porque criava muitas discuss√Ķes sobre a possibilidade, ou n√£o, da aplica√ß√£o da norma para outras profiss√Ķes.

No tocante √† parte penal da lei, essas foram para n√≥s as de mais destaques dentro da possibilidade estreita da an√°lise que um artigo nos permite. Esperamos poder estar contribuindo com mais esse artigo e aguardamos que a nova lei, com os seus erros e acertos, possa vir para apaziguar as discuss√Ķes na doutrina e na jurisprud√™ncia.

Ficamos aqui, com a promessa de mais um artigo em breve sobre os aspectos processuais da lei 11.343/06.

BIBLIOGRAFIA:

-Gomes, Luiz Flávio. Nova lei de tóxicos não prevê prisão para usuário. Jus Navegandi, Teresina, ano 10, n. 1141, 16 ago 2006.

-Gomes, Luiz Flávio. Nova lei de tóxicos: qual procedimento deve ser adotado?. Jus Navegandi, Teresina, ano 10, n. 1154, 29 ago 2006.

Texto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9213

 

Pesquisa

Links

 

 

Sites para advogados

Entre em contato para conhecer as solu√ß√Ķes ideais de site, e-mail e hospedagem para seu escrit√≥rio de advocacia:

 

adv@dcestudio.com.br

Newsletter

Receba nossos informativos: