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Direito - Empresarial

Preliminarmente, vale lançar algumas considerações da relação entre o Direito e a Economia.

A atividade econômica mantém profunda ligação com a estrutura jurídica do sistema, vez que compete à Lei situar o homem, a empresa e a sociedade diante do poder político e da natureza, definindo seus direitos e suas responsabilidades e também fixando as balizas dentro das quais poderá ser exercida a liberdade de ação de cada um dos agentes da atividade econômica.
Afinal é através do Direito "que se obtém a sistematização das energias sociais, substituindo-se a ordem econômica natural pela ordem econômica juridicamente determinada".
Conceitos como igualdade jurídica, desigualdade econômica, escassez de recursos constantemente são motivos de atrito entre o Direito e a Economia.
Os economistas normativistas entendem que: "O governo deve assegurar que todos os mercados sejam competitivos".
A busca da eficiência econômica parece conflitar com a eficiência social, como observou TULLUCK (1980):

"Uma instituição legal eficiente seria aquela que não pode ser modificada sem que fiquemos em situação pior".
Forçoso reconhecer que a felicidade de cada um não implica felicidade de todos, pois inexistem bens suficientes para a total satisfação das necessidades humanas.

O grau de agregação de uma sociedade é medido pelo tratamento que se dá à propriedade, mormente dos meios de produção.
A propriedade há de atender sua função social, resultando que o Mercado deve ser regrado igualmente para que projete seus efeitos benéficos para aqueles não titulares dos bens de capital, pois sabemos todos que os efeitos negativos são rapidamente "socializados".
O Direito Econômico visa estabelecer normas de exercício da atividade econômica, de modo que esta manifeste uma utilidade social em contraposição à liberdade excessiva e autofágica da divindade econômica denominada Mercado.

Necessária pois, a intervenção estatal no campo econômico de modo a permitir um desenvolvimento socialmente justo.
Os ataques à ordem econômica são previstos na própria Constituição Federal, que em seu art. 173, §4º, afirma um dever do Estado:

"A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros".
WINFRIED HASSEMER denomina a criminalidade econômica – lesiva a ordem econômica, bem imaterial, por natureza – como a criminalidade moderna, bem diversa da criminalidade clássica, porque transcende os direitos individuais, atingindo bens jurídicos supra-individuais.
Surge então o Direito Penal Econômico de modo a tutelar a ordem econômica, reconhecido que a ofensa a esse bem jurídico "é obstáculo ao desenvolvimento e causa de desajuste social".

WILFRIED BOTTKE
distingue um Direito Penal Econômico em sentido amplo que abarcaria os crimes econômicos (furto, estelionato, apropriação indébita,falsificação de documentos, entre outros), do Direito Penal Econômico em sentido estrito. Este, sim, que pretende a proteção das condições essenciais de funcionamento do sistema econômico, outorgado ao legislador penal a partir da Constituição Federal de 1988.

Orientado pelos princípios da legalidade – em todos os seus aspectos -, da intervenção mínima, da adequação social, à luz do garantismo explicitado por FERRAJOLI, a boa técnica indica que é necessário separar as infrações merecedoras de sanção penal daquelas que só devem receber sanções civis e administrativas.

Mais ainda, para impor a sanção penal é preciso que para evitar a conduta não baste a vigilância administrativa, como também é necessário que, no estabelecimento dos preceitos incriminadores sejam utilizadas fórmulas claras e exatas, definindo quais as condutas que autorizam a sanção. Só assim se respeitará o princípio da reserva legal – que seria violado com uma descrição vaga e aberta.

Por ser um direito que utiliza conceitos técnicos de outras ciências, percebe-se uma grande utilização de elementos normativos, e estes, precisamente por conterem remissão a normas extrapenais, jurídicas ou culturais, exigem manipulação extremamente criteriosa e bem dosada.

FRAGOSO
considera "que tais elementos introduzem considerável indeterminação no conteúdo do tipo, enfraquecendo sua função de garantia, pois fazem depender puramente da valoração judicial a própria existência da conduta punível em sua materialidade... os elementos normativos do tipo, especialmente os de valoração cultural, contribuem, sem dúvida, para a indeterminação e insegurança do tipo, comprometendo o princípio da reserva legal" (1961: 148).
No mesmo sentido é a advertência de ASSIS TOLEDO:

"A exigência de lei certa diz com a clareza dos tipos, que não podem deixar margem a dúvidas, nem abusar de normas muito gerais ou tipos incriminadores genéricos, vazios" (1994: 28).
Os tipos carregados de elementos normativos, na sua aplicação, faz lembrar a possibilidade do excessivo arbítrio judicial. O "bom juiz" chama-se
MAGNAUD
, qual será o nome do "mau juiz" ? Quais as facetas do arbítrio ?
Segundo HUNGRIA "falece razão aos "defensores do "direito livre", tese criada por KANTOROWICZ, segundo a qual o juiz deve substituir-se à lei, pois importaria em sobrepor à vontade coletiva, expressa na lei, a vontade de um só, expressa na sentença judicial" (1958: 81).

Não esquecer que a norma pode ter uma função meramente aplacativa, todos sabem que existe, porém é inaplicável, tal é a situação de muitas normas de Direito Penal Econômico, vez que a vacuidade de algumas descrições típicas retira-lhe qualquer possibilidade de aplicação por parte do operador do direito consciente dos princípios que regem a Ciência Penal.
Vale refletir: Não se deve criminalizar para fazer crer que se solucionou o problema, assim também quando um comportamento é difícil de se definir com precisão.


DIREITO PENAL ECONÔMICO: SUA EFICÁCIA E DELIMITAÇÃO DE ATUAÇÃO PENAL

A Economia é um campo extremamente sensível e ataques efetivados contra ela merecem pronta repreensão, isso por causa do forte reflexo social que ela traz.

A afetação da sociedade e de empresas com os impactos do desequilíbrio econômico são fortes, portanto, fulcral para o bom fluir da economia é o Estado atuar, ante a falibilidade da auto-regulação dos mercados.

Ante a necessidade de um controle efetivo dos ataques à ordem econômica, o ilícito foi repartido de acordo com o bem jurídico entre penais e não penaisA Intervenção Estatal na Economia é constitucionalmente legitimada e dessa forma, por ser um valor com respaldo magno, a intervenção dos demais campos na contenção dos ilícitos econômicos, sejam eles de âmbito administrativo ou merecedores de reprimenda penal, se justificam.

José Afonso da Silva assinala:

A atuação do Estado, assim, não é nada menos do que uma tentativa de pôr ordem na vida econômica e social, de arrumar a desordem que provinha do liberalismo. Isso tem efeitos especiais, porque importa em impor condicionamentos à atividade econômica, do que derivam os direitos econômicos que consubstanciam o conteúdo da constituição econômica.

Ante a necessidade de um controle efetivo dos ataques à ordem econômica, o ilícito foi repartido de acordo com o bem jurídico entre penais e não penais.

O Direito Penal Econômico é um ramo do direito penal que trata das infrações contra a ordem econômica, ou seja, é uma área do direito penal que sanciona determinadas condutas que afetam sensivelmente as relações econômicas lesando bens jurídicos penais, ultrapassando as raias do mero ilícito administrativo-econômico.

Ou, conforme o autorizado ensinamento de Manoel Pedro Pimentel: “o conjunto de normas que tem por objeto sancionar, com as penas que lhe são próprias, as condutas que, no âmbito das relações econômicas, ofendam ou ponham em perigo bens ou interesses juridicamente relevantes”.

Na senda do crime econômico, temos que a atuação ilícita dá com uma maximização organizacional tendente a buscar enriquecimento indevido, mediante o uso de fraudes, dissimulações, incidindo diretamente sobre os fatores motrizes da economia, em especial, blindando-se em pessoas jurídicas desenvolvendo atividades em várias áreas, como tributária, empresarial, trabalhista, cível, mas, sempre com o olhar focado na obtenção de lucros e lesão a economia.

A idéia supramencionada é amparada no pensamento de Paulo Salvador Frontini correlaciona-se diretamente com o crime organizado, pois ampara em forte logística e em avançados métodos de proliferação do crime.

Essa visão parte da premissa de que todo crime econômico é amparado em uma sólida reunião de agentes engajados com o firme fim de lesar a economia.

Tem-se que o ilícito penal econômico é uma norma penal tipificando ataques frontais aos pilares fundamentais da atividade economia, afetando o bom fluir e evoluir da política econômica estatal, independendo do meio a ser utilizado, como salienta Manoel Pedro Pimentel.

Dessa forma, com a delimitação do bem jurídico como sendo a economia, afastam-se as demais formas de crimes que atingem outros interesses similares como os falimentares, os que atingem as finanças públicas, etc.


AS NOTAS DISTINTIVAS DO CRIME ECONÔMICO

O crime econômico possui alguns traços que o diferenciam dos demais, mas que, por outro lado, o aproxima também do crime organizado em alguns aspectos.

A formação de um crime econômico passa por alguns traços identificadores e individualizantes:

* infiltração no governo como meio de corrupção;

* adoção da estrutura societário – empresarial;

* intervenção em atividades econômicas de terceiros de forma sub-reptícia;

* poder de interferir especulando na economia;

* incriminação por meio de delitos de perigo abstrato, por meio de uma antecipação dos estados de risco;

* objetivando sempre a rentabilidade da atividade em detrimento a economia;

* transnacionalidade das células criminosas;

Diante desses fatores, o crime econômico se depara com um Estado e um mundo que não estão suficientemente adaptados para puni-los eficazmente, o que gera uma hipótese perigosa, como lembra Luciano Nascimento Silva:

Essa nova espécie de criminalidade introduzida pelo processo de globalização da economia, desenvolvida em ambiente macro, mais especificamente, nos processos de integração econômica, tem como protagonistas personagens que sempre figuraram a frente do processo de desenvolvimento econômico das chamadas nações civilizadas. No entanto, nunca fora alcançada uma magnitude tão maléfica dos seus efeitos como a atual. Uma ofensividade de ordem econômica, política e social, nunca vista.

É verdadeiramente a criminalidade dos poderosos. A realidade do novo poder hegemônico global é denunciada por ZAFFARONI, pela forma irracional em comparação com os modelos imediatamente anteriores de poder mundial, a constatação do atual modelo é que as condutas que antes eram tipificadas como delitos contra a economia nacional, como alterações artificiais de mercados, acesso à informações confidenciais, evasões impositivas, monopólios e oligopólios, incluindo condutas que norteiam as tipicidades nacionais de delitos menos sofisticados, como extorsão, são agora condutas licitas na economia mundial. Tudo isso é denunciado face a ausência de um poder regulador de amplitude internacional, é a materialização do foro internacional da impunidade, com uma prática reiterada em proporções inidentificáveis.


CRIME DO COLARINHO BRANCO E SUA CARACTERIZAÇÃO

Crime do Colarinho Branco é uma denominação elaborada por Sutherland, estribada em elementos personalíssimos do agente, focada no sujeito ativo dos crimes contra a ordem econômica, onde o agente que comete o crime é uma pessoa de respeitabilidade, de notoriedade dentro do meio negocial.

O conceito do criminólogo americano amparou-se em 5 aspectos fundamentais:

* ilícito não era tão somente penal, mas também civil e administrativo;
* respeitabilidade do sujeito ativo
* elevado estatuto social
* delitos praticados relacionando a vida privada do agente com a profissional
* violação da confiança

Destacam-se, ainda, outros elementos objetivamente apuráveis hodiernamente introduzidos por pensadores americanos e britânicos como Howard Becker e Edelhertz ao conceito:

* impunidade das condutas abrangidas;
* danosidade social;
* custo financeiro do crime praticado;
* “democratização” do alcance dos tipos incriminadores, atingindo toda a população não só os mais bem abastados;

Contudo, verificamos uma nova vertente definindo os White collar criminals cuja elaboração partiu de Klaus Tiedemann que assinala:

A principal característica do crime econômico deve procurar-se menos na personalidade do delinqüente e na sua presença às classes sócio-económicas superiores do que na específica forma da sua actuação e não no objeto dos seus actos.

A fusão dos elementos objetivo e subjetivo dá o real significado do criminoso do colarinho branco que seria um agente com notória respeitabilidade negocial, praticados com ampla violação de confiança, onde por intermédio de sua infiltrabilidade comete lesões ao sistema econômico, com alta danosidade das condutas, elevado custo financeiro e impunidade ante o “pouco impacto” social dos crimes.


BENS JURÍDICOS TUTELADOS NOS CRIMES ECONÔMICOS

Manoel Pedro Pimentel elucida que:

O Direito penal econômico, portanto, é um sistema de normas que defende a política econômica do Estado, permitindo que esta encontre os meios para a sua realização. São, portanto, a segurança e a regularidade da realização dessa política que constituem precipuamente o objeto jurídico do Direito penal econômico.

O conceito de bem jurídico tutelado pelo direito penal econômico deve afastar bens pertencentes a áreas congêneres, tais como direito penal tributário, os crimes contra a administração pública, direito penal financeiro, dentre outros. Ocorre que o termo da ordem econômica abrange outros bens, tais como o patrimônio público, o comércio, a fé pública, a administração pública.

A Ordem Econômica e Financeira é indissociável dos princípios fundamentais da República Federativa e do Estado Democrático de DireitoEntão, temos como bens a serem tutelados em sentido amplo, a ordem tributária (protege-se a tributação, como forma principal de renda, defendendo a arrecadação tributária), o sistema financeiro (tutela à política financeira do Estado, em especial, cuidando da receita e despesas públicas, por meio de um austero controle), a administração pública (descumprimento dos deveres de probidade, moralidade da sociedade para consigo mesmo).

Delimitam-se o campo de incidência dos tipos penais incriminadores dos ilícitos da ordem econômica como apenas naqueles fatos que lesam a estabilidade e a base da política econômica do estado.

Raul Machado Horta ensina com propriedade:

A Ordem Econômica e Financeira não é ilha normativa apartada da Constituição. É fragmento da Constituição, uma parte do todo constitucional e nele se integra. A interpretação, a aplicação e a execução dos preceitos que a compõem reclamam o ajustamento permanente das regras da Ordem Econômica e Financeira às disposições do teto constitucional que se espraiam nas outras partes da Constituição.

A Ordem Econômica e Financeira é indissociável dos princípios fundamentais da República Federativa e do Estado Democrático de Direito. Suas regras visam atingir os objetivos fundamentais que a Constituição colocou na meta constitucional da República Federativa. A Ordem Econômica e Financeira é, por isso, instrumento para construção de uma Sociedade livre, justa e solidária.

É a fonte das normas e decisões que permitirão à República garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza, a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.


TRATAMENTO PENAL DIFERENCIADO PARA OS CRIMES ECONÔMICOS

Os crimes econômicos merecem atualmente um tratamento mais condigno com a criminalidade que se deseja combater, portanto, uma mudança de paradigmas.

A estrutura dos tipos penais deve ser delimitada ao extremo, deixando extreme de dúvidas eventuais problemas de adequação típica, com descrições amplas que submetem a tipicidade ao talante do julgador, gerando imprecisão e insegurança jurídica.

A Lei Penal deve ser clara, precisa e adequada, uma lex certa, elaborada por juristas, mas com auxílio de economistas para que se evite uma parafernália penal imprestável e inútil, funcionado como eficaz máquina de escape para a atípia pela excessiva amplitude de seus termos.

A aplicação do princípio da ultima ratio (caráter subsidiário do direito penal) deve ser rememorado, pois apenas as agressões intensas devem ser sopesadas com o arcabouço penal, deixando, assim, uma parcela do controle de atos ilegais ao CADE e a outros órgãos que podem fazer a repressão dos atos lesivos à ordem econômica, pois por intermédio de multa e análise de legalidade de atos.

Outro ponto que merece consideração é o destacado por José de Faria Costa e Manoel da Costa Andrade:

A descrição das condutas proibidas implica normalmente o recurso à técnica do reenvio, isto é, a identificação de factos relevantes por remissão para fora do direito penal. O que comporta o perigo da falta de clareza e de rigor bem como da delegação excessiva do poder legislativo em favor da administração. A conduta ou o resultado proibidos devem ser especificados pela própria lei penal. A respectiva interpretação e aplicação deve obedecer aos princípios comuns do direito penal.

O crime econômico deve se atentar ainda a evitar a utilização excessiva de crimes de perigo abstrato e tentar arduamente eliminar brechas que possam ensejar responsabilidade objetiva ou um direito penal do autor subvertendo os mais comezinhos postulados penais.

Há de ser estimulado a formação urgente de um direito penal de cooperação internacional, isso amparado em uma macrocriminalidade multinacional que possui longos desdobramentos.

O Colóquio internacional da AIDP sugere a responsabilização penal da pessoa jurídica, cuja previsão, aliás, até existe em nível constitucional (artigo 173, p. 5º, CR), mas que, dentro da sistemática constitucional pátria, ao nosso ver, se encontra fulminada pela aplicação da teoria das normas constitucionais inconstitucionais de Otto Bachoff, ante a individualização da pena e necessária aferição da culpabilidade.

O CONTRIBUINTE E OS CRIMES FISCAIS

Nos últimos tempos um retrocesso no Direito Penal de nosso país, com a tentativa por parte de alguns órgãos institucionais de servir-se da Justiça como instrumento para a cobrança de tributos. Ao magistrado não fica bem o papel de agente do Fisco, a ameaçar com o cárcere aquele que sonhou investir em atividade produtiva e não logrou êxito.

Ao que parece, quem assim atua não percebe que tal postura apenas alimenta a demagogia graciosa de governantes que, na tentativa de explorar a repressividade ignorante das maiorias mal-informadas, vivem a dizer que "lugar de sonegador é na cadeia" para gáudio da truculência fiscal.

Não se pretende aqui justificar a conduta daqueles que, com a evidente intenção de suprimir ou reduzir tributo, omitem informações, prestam declarações falsas, falsificam notas fiscais, falsificam documentos, livros, etc. Tais condutas, porque encerram a evidente intenção de lesar o fisco, merecem a pronta repressão por parte do legislador e dos operadores do direito. Sem se descuidar, no entanto, do direito ao devido processo legal e à ampla defesa, garantidos pela Constituição a todos os cidadãos, em quaisquer circunstâncias.

Não obstante, há que se estabelecer a diferença entre o contribuinte que deixa de pagar o tributo devido, mediante a prática das mencionadas condutas ilícitas, daquele que deixou de pagar o tributo pela absoluta impossibilidade de fazê-lo, seja em razão de dificuldades financeiras, seja porque duvida da legitimidade do tributo contra si lançado.

No primeiro caso, o da inadimplência por impossibilidade financeira, que usualmente ocorre em relação aos chamados "tributos descontados na fonte", entre os quais o IPI, o Imposto de Renda Retido na Fonte e as Contribuições ao INSS, não parece razoável que tal contribuinte deva ser encarcerado, como um criminoso qualquer, como atualmente está se pretendendo.

A quem não conheça a intimidade de uma empresa, pode causar forte impressão o quadro que ora se pinta de um empresário desonesto a locupletar-se do "desconto", por exemplo, o que é "efetuado" no salário do empregado. Contudo, tal figura não ocupa espaço na realidade uma vez que a imposição da multa sobre o débito já corrigido debelou de vez a antiga e nefasta prática de eximir-se a empresa de recolher o débito para auferir vantagens no mercado de capitais.

Não se negue que o Estado necessita de imensos recursos para implementar os objetivos de desenvolvimento e bem-estar social plasmados como princípios em nossa Carta Magna. E sabe-se, segundo estudos dos órgãos fiscais, que é alta a taxa de inadimplência fiscal em nosso país. No entanto, não é colocando o contribuinte "na cadeia", que se resolverá o alegado problema da inadimplência tributária. Justiça Fiscal não se faz com terrorismo.

A Justiça não é instituição de sadismo e o banco dos réus não é instrumento de tortura. O processo penal não pode servir para coagir o contribuinte a pagar tributos, pena de desfiguração das próprias instituições, uma vez que o Ministério Público não é cobrador de impostos e a Justiça não é instrumento desta cobrança coativa.

Menos ainda quando a constitucionalidade ou legalidade da cobrança tributária está posta sob questionamento administrativo. Nestas condições, ou seja, sem a regular e definitiva constituição do respectivo crédito tributário, é totalmente ilegítimo instaurar-se contra o contribuinte eventual ação penal sob a acusação da prática de alegados crimes contra a ordem tributária.

Como se sabe, o nascimento da obrigação tributária não produz, desde logo, a obrigatoriedade de pagar, uma vez que ela ainda não é exigível. A exigibilidade, no direito tributário, se acrescenta à obrigação por meio de um "procedimento administrativo", de competência exclusiva da Administração Pública, que tem o poder-dever de realizá-lo, dando-se a esse ato o nome de lançamento.
Não são poucos os casos em que o Fisco exige o pagamento de "tributos" que ao final são declarados inconstitucionais. A título de exemplo, lembre-se que recentemente foram declarados inconstitucionais a Contribuição Previdenciária sobre remuneração a administradores e autônomos; o FINSOCIAL; o PIS sobre Receita Bruta; a incidência da TRD a título de correção monetária; a incidência retroativa da TRD com "juros de mora" (decisões do próprio Conselho de Contribuintes) etc.

Em não havendo crédito tributário exigível não se pode imputar ao contribuinte pena por "deixar de recolher" obrigação que a própria lei considera suspensa. "Época própria", no sentido das leis penais tributárias, é o momento em que o crédito torna-se exigível. Como deixar de recolher aquilo que sequer existe? E como se falar em "época própria" antes da definitiva constituição do crédito?
Assim, enquanto não decidida pela instância administrativa ou judicial acerca da exigibilidade do tributo pretendido, e posto em discussão, não pode ser instaurada a instância penal, pena de se estar condenando a pessoa por crime impossível, conforme definição contida no art. 17, do Código Penal.

No entanto, não se trata de impedir que o Ministério Público exerça sua função institucional. Cuida-se tão somente de conjugar a faculdade contida no citado art. 129, VIII, da Constituição, com as demais normas constantes na mesma Carta e do Sistema, que impossibilitam a aplicação de qualquer sanção contra o contribuinte em relação a crédito tributário cuja exigibilidade esteja suspensa, pendente de questão prejudicial. Como já ressaltado, se o crédito sequer existe, uma vez que está suspensa a exigibilidade, não pode se cogitar em delito por não recolhimento de tributo "descontado".

Por estas razões, é de se concluir pela invalidade de qualquer representação ou abertura de inquérito policial, assim como eventual ação penal intentada contra o contribuinte em relação a pretenso crédito constante de processo administrativo fiscal ainda não findo (ou, mais grave ainda, inexistente), uma vez que, não existindo crédito exigível, nenhuma sanção pode ser imposta ao contribuinte ou a seus administradores, pelo não recolhimento das importâncias pretendidas, sob pena de violaçãodas normas gerais de direito tributário constantes do Código Tributário Nacional, que tem estatura de Lei Complementar, assim como e principalmente, das garantias do devido processo legal, contraditório e ampla defesa inscritas na Constituição Federal.

 

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