Estado de Necessidade

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Roberto Bartolomei Parentoni

 

1. Apresentação do tema.

De acordo com a defini√ß√£o feita pelo art. 24 do CP, considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que n√£o provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito pr√≥prio ou alheio, cujo sacrif√≠cio, nas circunst√Ęncias, n√£o era razo√°vel exigir-se.


2. Interpreta√ß√Ķes a respeito.

A cl√°usula "que n√£o provocou por sua vontade" tem ensejado duas interpreta√ß√Ķes na doutrina.

H√° quem a interprete limitadamente √† provoca√ß√£o dolosa (Heleno Fragoso, Dam√°sio de Jesus, Costa e Silva, Basileu Garcia, Reale Junior, Heleno Fragoso e An√≠bal Bruno) e h√° quem a compreenda tamb√©m impeditiva da excludente no caso de culposa provoca√ß√£o da situa√ß√£o de perigo (Hungria, Juarez Tavares, Fernando de Almeida Pedroso, Assis Toledo, Magalh√£es Noronha, Lyra Filho, Frederico Marques e Mirabete). Uma corrente fala em antinomia entre as regras do ¬ß 2¬ļ do art. 13 com a norma do art. 24, ambos do CP, pois sempre que o dever de agir for exig√≠vel, haver√° a possibilidade do estado de necessidade, e outra, em contra-argumento, diz que a contradi√ß√£o √© "aparente", tendo-se em vista que tipicidade e antijuridicidade n√£o se confundem, s√£o elementos distintos na composi√ß√£o jur√≠dica do delito.

Em seu CP Anotado, Dam√°sio de Jesus, comentando o art. 24, expressa o seguinte: ‚ÄėEntendemos que somente o perigo causado dolosamente impede que seu autor alegue encontrar-se em fato necessitado. Al√©m da considera√ß√£o de ordem humana, temos apoio no pr√≥prio C√≥digo Penal, que define a tentativa empregando a express√£o ‚Äėvontade‚Äô, que √© indicativa de dolo. Assim, por meio de interpreta√ß√£o sistem√°tica, analisando a express√£o ‚Äėvontade‚Äô contida nos dois dispositivos (arts. 14, II, e 24), e sendo a primeira indicadora de dolo, chegamos √† conclus√£o de que s√≥ o perigo causado dolosamente tem for√ßa de excluir a alega√ß√£o justificadora do agente. Mas, se o provocou culposamente, √© l√≠cito invocar a descriminante" (coment√°rios ao art. 24).

Assis Toledo, em sua obra Ilicitude Penal e Causas de sua Exclus√£o, responde: "N√£o se conclua, como fazem alguns autores, que s√≥ o ato doloso, n√£o o culposo, afasta o estado de necessidade ... ‚ÄėOra, nesta hip√≥tese de crime culposo em que o perigo (n√£o confundir com o resultado) tenha sido voluntariamente provocado, exclui-se, em nosso entender, o estado de necessidade em rela√ß√£o a seu agente provocador, apesar da inexist√™ncia de dolo, porque assim quer o legislador p√°trio, e por n√£o ser razo√°vel permitir-se ao negligente ou imprudente que sacrifique bens ou interesses leg√≠timos de inocentes para a ego√≠stica salva√ß√£o de seus bens ou interesses, postos em perigo por sua pr√≥pria neglig√™ncia ou imper√≠cia‚Äô.

E acrescenta:

‚ÄôNote-se, ali√°s, que o legislador fala em provoca√ß√£o do perigo, n√£o em provoca√ß√£o do resultado. A confus√£o em que se debatem os que identificam provoca√ß√£o volunt√°ria do perigo com dolo ... vontade faz parte do espet√°culo tamb√©m nos crimes culposos, pois nestes, deve haver voluntariedade na causa do resultado (n√£o no resultado), sob pena de o fato descambar para o terreno do caso fortuito ou da for√ßa maior, √ļnica regi√£o em que a vontade humana est√° totalmente ausente ou inoperante. No mais, √© ela valorada sempre, em certa medida, pelo Direito Penal, ora como produtora de fatos dolosos (= vontade mais previs√£o do resultado), ora como produtora de fatos culposos (= vontade na realiza√ß√£o de um fato portador de certo perigo, o qual, por imprevis√£o, produz resultado criminoso n√£o querido pelo agente"). No mesmo sentido doutrinam Hungria e Noronha).

Juarez Tavares, em uma posição que se poderia dizer eclética, após expressamente afirmar que a corrente dominante (que é a favorável ao reconhecimento do estado de necessidade mesmo quando o perigo tiver sido culposamente provocado), baseada na afirmativa de que a expressão perigo que não provocou por sua vontade se refere apenas ao dolo, não é inteiramente correta e pode ser tida, pelo menos, como duvidosa, diferencia, para fins de incidência da justificativa, a causação do perigo com negligência consciente da provocação inconsciente.

Sustenta:

"Tratando-se de negligência consciente, já se afigura difícil distinguir entre a produção do perigo, feita com dolo, daquela resultante de uma atividade consciente e descuidada. Isto se torna ainda mais agudo, quando se procura estabelecer a relação concreta entre delitos de dano e delitos de perigo.

"Nos delitos de perigo, por exemplo, se o agente atua com neglig√™ncia consciente, representa mentalmente esse perigo, mas, ao contr√°rio daquele que atua com dolo, apenas n√£o se conforma com ele. No entanto, em se tratando de crimes de perigo abstrato, que n√£o deixam de ser importantes como meio il√≠cito da produ√ß√£o de resultados lesivos, a neglig√™ncia consciente se confunde na pr√°tica com o dolo de perigo. Nos crimes de dano, igualmente, √© dif√≠cil se distinguir entre dolo de perigo e neglig√™ncia consciente. Se o agente, por exemplo, quer produzir um perigo para a vida de outrem, pondo fogo no quarto, mas sem a vontade de produzir-lhe a morte, exclu√≠da a hip√≥tese de dolo eventual de dano, h√° concretamente delito negligente de homic√≠dio, se a v√≠tima vier efetivamente a morrer; entretanto, se a v√≠tima sobreviver, haver√° delito de perigo para a vida de outrem, com dolo de perigo, exclu√≠da tamb√©m a hip√≥tese de les√Ķes corporais.

"V√™-se, pois, que esse perigo est√° associado ao agente ou na forma de dolo de perigo ou na forma de neglig√™ncia consciente, conforme respectivamente, n√£o ocorra ou se verifique o resultado morte (Fragoso, Li√ß√Ķes, Parte Especial, 1977, p√°g. 169: "Se sobrev√©m o dano, haver√° crime culposo (les√Ķes corporais culposas ou homic√≠dio culposo), desde que tenha havido apenas dolo de perigo".

"Neste exemplo, est√° mais do que claro que o agente tinha representa√ß√£o acerca do perigo e o desejava; n√£o pode ele socorrer-se de estado de necessidade, se, para salvar-se das chamas, tiver que agredir outra pessoa ou aquela mesma contra a qual queria ele produzir o perigo. √Č que, tendo em vista a √≠ntima rela√ß√£o entre dolo de perigo e neglig√™ncia, pode-se dizer que o agente causou o perigo por sua vontade.

"Se, porém, a agressão, levada a cabo contra terceiro inocente ou contra a própria vítima do perigo, for negligente, poder-se-á estender o estado de necessidade em seu benefício, pois, como o resultado não se inclui na relação volitiva, não será preciso que o agente tenha consciência de que há perigo e, portanto, uma situação de necessidade.

"Esta interpreta√ß√£o do art. 24 est√° de acordo, inclusive, com a estrutura dos fatos omissivos, que se fundamentam no dever de garantidor decorrente da "inger√™ncia", ou seja, daqueles fatos omissivos que resultam do dever que tem o agente de impedir os resultados danosos e perigosos derivados de fato anterior praticado por ele e gerador do perigo (art. 13, ¬ß 2.¬ļ, CP). Se autoriz√°ssemos o estado de necessidade, nas hip√≥teses de produ√ß√£o negligente (consciente) do perigo pelo pr√≥prio agente, estar√≠amos descartando o dever de agir derivado da inger√™ncia.


3. Exame crítico.

Realmente, tal como leciona Wessels, "a ordem jur√≠dica n√£o pode homologar o sacrif√≠cio de um direito, favorecendo ou beneficiando quem j√° atuou contra ela ao praticar um il√≠cito e criar o perigo" (Direito Penal, Parte Geral), notadamente nos casos de culpa consciente, em que o sujeito tem a representa√ß√£o concreta do perigo que poder√° provocar e atua, n√£o se deve admitir a alega√ß√£o da excludente. Frederico Marques fornece o seguinte exemplo: "Motorista dirige o carro imprudentemente, mediante velocidade excessiva √†s circunst√Ęncias do tr√°fego e, em um cruzamento, ante o risco de colidir em outro ve√≠culo, joga o carro para o lado e termina por atropelar um pedestre".

A jurisprud√™ncia, sem maiores considera√ß√Ķes sobre a circunst√Ęncia de a neglig√™ncia ser consciente ou inconsciente, tem sido rigorosa, n√£o reconhecendo o estado de necessidade nos casos:

"Motorista que invadiu a contramão para impedir que o filho menor caísse do banco do veículo, uma vez que a criança estava sendo transportada sem as devidas cautelas, o que lhe provocou o risco de queda" (RT 546/357).

"Motorista que alegou ter sido for√ßado a subir na cal√ßada, atropelando transeunte, quando provocou o perigo ao deixar de observar o fluxo de tr√Ęnsito da preferencial em que ingressou" (RT 527/380).

"Agente que, ante parada repentina de ve√≠culo que lhe seguia √† frente, desvia sua trajet√≥ria, vindo a abalroar outro automotor que trafegava em sentido contr√°rio. Alega√ß√£o de estado de necessidade. Inadmissibilidade. Age com culpa em sentido estrito, na modalidade de imprud√™ncia, o agente que, ao tentar ultrapassagem de ve√≠culo que lhe ia √† frente, invade a contram√£o e colide frontalmente com carro que trafegava, em sentido contr√°rio, corretamente em sua pista de rolamento. A culpa mais se acentua quando o motorista n√£o mant√©m entre os ve√≠culos espa√ßo suficiente para, na velocidade que desenvolve, frear normalmente, na eventualidade de s√ļbita brecada do auto que o procede na pista, n√£o se caracterizando o alegado estado de necessidade, tal como conceituado no art. 20 do CP" (RJDTACRIM 7/119).

"Agente que atropela transeunte, deixando de prestar assistência, face à ameaça de linchamento. Inadmissibilidade ante a situação de perigo criada pelo motorista. Excludente repelida. Aquele que provoca situação de perigo, mediante atuação no mínimo culposa perante a mesma, não pode com êxito invocar estado de necessidade real ou putativo" (RJDTACRIM 3/143).

"Para que se possa reconhecer estado de necessidade ou inexigibilidade de outra conduta é imprescindível que bens ou interesses estejam correndo perigo em decorrência de ato não provocado voluntariamente pelo agente" (TACRIM-SP - AC Rel. Weiss de Andrade, RT 546/357).


4. Conclus√Ķes.

Apesar de a doutrina dominante inclinar-se pela admiss√£o do estado de necessidade mesmo no caso de que o perigo tenha sido produzido negligentemente, sustentamos que a negligente provoca√ß√£o do perigo afasta o reconhecimento da excludente, tenha sido o fato previsto ou n√£o pelo agente. Voluntariedade a que se refere o art. 24 do CP quer dizer vontade na conduta de perigo atual e n√£o no resultado. Al√©m do mais, anota Mirabete, diante da norma do art. 13, ¬ß 2¬ļ, al√≠nea "c", do CP, que obriga a agir para evitar o resultado aquele que, com seu comportamento anterior, ainda que culposo, criou o risco da ocorr√™ncia do resultado, for√ßoso concluir que se deve excluir o estado de necessidade tamb√©m quando o sujeito culposamente provocou o perigo (Manual de Direito Penal, vol. I, p√°g. 170).

Na cl√°ssica hip√≥tese dos n√°ufragos que disputam a posse exclusiva do √ļltimo salva-vidas, em que um deles culposamente causou o naufr√°gio, o outro atua em leg√≠tima defesa e n√£o em estado de necessidade, pois o estado de necessidade pressup√Ķe conflito entre interesses juridicamente protegidos, e a prote√ß√£o sobre o bem do ofensor injusto, enquanto vigente a agress√£o, estar√° suspensa, havendo, por conseguinte, em que pese o conflito de bens, um √ļnico bem pass√≠vel de prote√ß√£o penal.

Numa √ļnica hip√≥tese a conclus√£o seria outra: havendo um desdobramento posterior √† cria√ß√£o dolosa ou culposa, que n√£o estivesse no √Ęmbito do ordinariamente previs√≠vel e tendo o agente de empreender uma nova atividade para conjurar o risco por ele provocado, com solu√ß√£o de continuidade entre a situa√ß√£o precedente que criou o perigo e o comportamento ulterior, a justificativa √© admiss√≠vel.

Sobre o Autor
Roberto Bartolomei Parentoni é advogado criminalista - www.parentoni.com - militante há mais de 20 anos, atual presidente do IDECRIM  - www.idecrim.com.br -

 

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