Os direitos constitucionais do acusado no inquérito policial e no processo penal.

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Autor: Juiz Tourinho Neto

 

Sumário: 1. Introdução. 2. O princípio da presunção da inocência. 3. O princípio do devido processo legal. 3.1 O Ministério Público e a investigação. 4. O direito à defesa. 4.1 A defesa. Um direito sagrado do réu. 5. Conclusão

1. Introdução

É o direito processual penal o ramo do direito que mais de perto está preso à Constituição, que lhe impõe obediência rígida aos seus princípios fundamentais. Como afirmou HENKEL, o direito processual penal é o direito constitucional aplicado. Com precisão afirmou JOSÉ FREDERICO MARQUES:

(...) o Direito Processual oferece aos indivíduos os instrumentos e remédios para a defesa de seus direitos, razão pela qual a Constituição, que é onde se definem os direitos básicos da pessoa humana, traça e prevê garantias e meios para eficazmente puni-los.

O direito processual penal é instrumento de garantia da liberdade e do status dignitatis dos acusados.

"La justicia penal es, por sua vez, un gran espacio de lucha en el que juega a dignidad de la persona" (ALBERTO BINDER).

Há de haver respeito a pessoa do acusado, à pessoa humana. Observe-se que dispõe o art. 38 do Código Penal:

O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral.

Não podemos voltar às eras do talião ou das inquisições.

"O talião individual – sintetizado no Êxodo, quando preceitua: reddes animam pro anima, oculum pro oculo, dentem pro dente – representa não já o direito de legítima defesa, mas a represália, a vingança, que foi a primeira manifestação da penalidade entre todos os povos", assim Diz FILINTO JUSTINIANO FERREIRA BASTOS.

E veja que a pena de talião – "mas, se houver outros danos, urge dar vida por vida, olho por olho dente por dente, mão por mão, pé por pé, queimadura por queimadura, ferida por ferida, golpe por golpe" –, ou seja, punição em tudo e por tudo igual ao crime, já representa um avanço, pois, em face dessa lei já "não é mais lícito tirar-se a vida de alguém que apenas ferira seu inimigo". Não nos esqueçamos de que Voltaire, a respeito dessa lei, disse: "L’heureuse loi du talion. Est la loi plus equitable". E CRISTO proclamou: "Tendes ouvido o que foi dito: Olho por olho, dente por dente. Eu, porém, vos digo: Não resistais ao mau. Se alguém te ferir a face direita, oferece-lhe também a outra", ou seja, fugi à vingança.

O respeito à dignidade da pessoa humana é direito fundamental e deve constituir dogma do Estado Democrático de Direito. Formulou LUIGI FERRAJOLI, com base nesse princípio, a famosa teoria do garantismo jurídico, apesar de não romper com o sistema socioeconômico liberal, burguês e capitalista.

A Teoria Garantista, no dizer de ALEXANDRE MORAIS DA ROSA, "representa, ao mesmo tempo, o resgate e a valorização da Constituição como documento constituinte da sociedade. Esclarecia ALFREDO BUZAID que os direitos individuais "aludem à pessoa, são inerentes ao homem e qualificam a sua natureza, enquanto coexistem socialmente dentro do Estado".

Observe-se a contradição que ocorre, como chama atenção MARCO ANTÔNIO RODRIGUES NAHUM:

Note-se que – ao mesmo tempo que, frente à primeira geração dos direitos humanos (direitos de liberdade), o Estado é considerado como seu principal violador – a segunda geração (direitos sociais e econômicos) pressupõe o Estado como seu principal garantidor

Concedendo-se ao Estado poderes desmesurados, corre-se o risco de transformá-lo em um monstro, como foi o Estado hitleriano.

2. O princípio da presunção da inocência

Proclama o inciso LVII da Constituição Federal: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória." É a presunção de inocência ou estado de inocência, como prefere VÉLEZ MARICONDE.

A pena só ser aplicada se houver sentença condenatória não mais passível de recurso.

Isso não impede, evidentemente, a prisão cautelar, a prisão provisória, ou seja, a prisão em flagrante, a temporária, a preventiva, a prevista no art. 594 do Código de Processo Penal. Para a decretação da prisão provisória, uma excepcionalidade, é necessário que presentes se façam o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Não podemos esquecer que o art. 312 do Código de Processo Penal estabelece quais são as únicas hipóteses em que a prisão preventiva pode ser decretada, por se fazer necessária. São elas: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.

De referência assegurar a credibilidade da justiça e preservar a segurança pública, como alguns juízes fundamentam o decreto de prisão preventiva, não podemos admitir que a preservação da credibilidade da justiça e da segurança pública constitua motivação idônea para a prisão provisória uma vez que, em face da presunção constitucional da inocência, sua justificativa é tão só cautelar e não podendo ser admitida como antecipação da pena e de sua eventual função de prevenção geral.

Assim entende o Supremo Tribunal Federal.

Agir de acordo com a lei e a Constituição, a meu sentir, não pode levar o descrédito das autoridades. O que leva ao descrédito é a falta de apuração dos fatos tidos como criminosos, é a sensação de impunidade, é a morosidade dos procedimentos administrativos, na Polícia e no Ministério Público, e dos processos, em juízo.

Também não é aceito decreto de prisão preventiva baseado na gravidade do delito. A gravidade do crime, por si só, não pode servir de fundamento da prisão preventiva. Como disse o Ministro CELSO DE MELLO, do STF, no HC 80.719-4/SP:

A acusação penal por crime hediondo não justifica, só por si, a privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu .

Prisão preventiva não é pena, não é sanção. É medida de exceção que só pode ser admitida em situações que revelem que o indiciado ou o acusado deva ser segregado. É medida cautelar, sendo, pois, instrumento para a realização do processo ou para garantir seu resultado.

Tenha-se que o princípio da inocência não pode ser abolido nem modificado nem pelo Poder Reformador ou por emenda à Constituição, ainda que o povo pressione nesse sentido, a fim de ter uma outra forma mais dura e arbitrária de prevenção e repressão dos crimes, pois é uma norma pétrea, como proclamado no art. 60, § 4º, inciso IV, da Constituição.

Na Declaração Universal dos Direitos do Homem, elaborada em 10 de dezembro de 1948, no art. XI.1, está escrito de forma clara, precisa e solene:

Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias á sua defesa.

O princípio da inocência é o abrigo dos inocentes, e não dos culpados.

E o que dizer-se do uso de algemas?

Sobre o uso de algemas, SÉRGIO MARCOS DE MORAES PITOMBO afirma: "Atenta à incolumidade do preso, custodiado e do transportado o agente público que, por excesso ou por desvio do poder discricionário abusando, o põe em algemas".

Já o Juiz de Direito NAGIB SLAIBI FILHO pensa diferentemente. Para ele: "Nem todo algemado está preso; mas todo preso deve ser algemado. O constrangimento, se houver, está no fato da prisão e não no fato do emprego das algemas".

Data venia, É de indagar-se? Quem está algemado não está preso? Não há humilhação na colocação desnecessária de algemas? O ser algemado não avilta, rebaixa, deprime o homem? No nosso nordeste, o homem tem orgulho de dizer que nunca foi a uma delegacia nem para ser ouvida como testemunha. Imagine ser algemado!

Nada de espalhafato, de estardalhaço para humilhar o acusado e alegrar o povo e a mídia, que não entendem, na verdade, o que se passa. Na verdade, são medidas que enganam a sociedade.

Os excessos praticados pelas autoridades policiais, pelo Ministério Público e pela mídia são condenáveis. O cidadão se vem invadido em suas esferas mais íntimas. Não há respeito nenhum ao homem. Veja, recentemente, um indivíduo suspeito da prática de um crime foi enviado dentro de uma roupa de cor cenoura de presidiário, algemado e jogado num camburão para ser ouvido pelo Ministério Público, cujo representante, de minuto em minuto, aparecia para divulgar à imprensa o que o investigado ia declarando!

Falta de respeito á dignidade do indiciado é a autoridade policial designar dia para ouvir o indiciado e deixar horas e horas o mesmo para ouvi-lo e, no final, marcar nova data para interrogatório. Pressão psicológica. Ou, então, pressionar o indiciado para delatar pessoas que talvez estejam envolvidas com o fato. Delação premiada. Uma vergonha criada pelo legislador, ante a impotência do Estado para investigar os crimes. A delação amesquinha o homem. Delatar para obter benefícios!

Observou com precisão ANA LÚCIA MENEZES VIEIRA, Promotora de Justiça no Estado de São Paulo:

Essa maneira sensacionalista, e muitas vezes irresponsável, de atuação da mídia em relação aos fatos criminais, mais propriamente em relação àqueles que estão sendo investigados, é a realidade que vivenciamos no dia-a-dia – reputações, imagens, dignidade pessoais são destruídas, irreversivelmente, pelo estrépito público da crônica policial.

Como já se disse: Essas prisões parecem simbólicas, são para marcar posição.

É a imposição da pena da execração pública. No editorial da Folha de São Paulo, de 22.6.2005, fl. A-2, lemos:

No afã de gerar repercussões midiáticas, policiais chegam ao cúmulo de convocar a TV para registrar o momento em que efetuarão prisões, submetendo o suspeito, cuja culpa ainda está muito longe de ser sido demonstrada, à pena não-prevista da execração pública.

A única sanção que os terroristas do Direito Penal pensam que exista é a privativa da liberdade, levando o povo a assim também pensar. Punição é cadeia.

 

FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, em palestra proferida em 1991, narra a visita que fez a uma cadeia.

Nesta cela coletiva vi chefe de cela. O que vem a ser um chefe de cela? O chefe de cela é o condenado irrecuperável, é o bandido já consagrado, é aquele que tem mais de setenta ou cem anos de pena a cumprir e que, entretanto, não tem mais nenhuma esperança de retornar ao convívio social, por isso mesmo ele se transforma no chefe da cela. Ouvi expressões de um dos chefes de cela. Por que o senhor é chefe de cela? Porque sou o único que pode matar dentro dessa cela, pois tenho mais de cem anos de prisão e mais trinta, quarenta ou cinqüenta, não faz diferença ... sou o chefe de cela porque quem não obedecer vai sair morto. De noite escolho quem, dentre os que estão aqui, vai servir como se fosse a minha "mulherzinha". Qual é o critério de escolha dessa "mulherzinha"? São os que tem pena curta, os que tem esperança de sair do presídio, são aqueles que não podem me enfrentar e matar também. Dou preferência ao pai de família que está condenado a uma pena curta. Se ele resistir, vai sair a maior briga, vai ter morte e ele vai suportar um segundo processo, uma outra condenação. Em geral, ele cede às minhas vontades, aos meus desejos.

A pena não pode significar vingança!

3. O princípio do devido processo legal

Outro princípio importantíssimo é o que esta inscrito no inciso LIV da nossa Carta Maior: "ninguém será privado da liberdade e de seus bens sem o devido processo legal."

Como condenar sem verificar-se se a pretensão punitiva pleiteada pelo Ministério Público tem fundamento?

O processo penal não pode ser instrumento de perseguição, de caça às bruxas, dos que se julgam donos da moralidade, das cassandras, com suas previsões catastróficas, mas veja que Apolo, vingando-se da profetisa Cassandra por fazer previsões sinistras, fez com ninguém mais acreditasse em suas predições.

Desse princípio, decorrem outros, como:

a) a proibição da prisão arbitrária. Incisos LXI ("ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei" – destaquei). A única exceção é a do veredictum dos jurados no Tribunal do Júri. O juiz deve explicitar as razões de sua decisão, guardando a motivação coerência com o dispositivo, com a finalidade de eliminar-se o arbítrio, garantir a possibilidade de defesa e o controle pelos tribunais superiores e permitir o controle pela sociedade; LXV ("a prisão ilegal será imediatamente relaxada") e LXVI ("ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança – vide art. 310 do Código de Processo Penal);

b) a proibição de provas obtidas por meios ilícitos, inciso LVI ("são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícitos");

c) os direitos do preso, incisos XLVIII ("a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado"), XLIX ("é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral – destaquei) e L ("às presidiárias presas serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação");

d) a publicidade dos atos processuais, inciso LX ("a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem").

Todos esses incisos estão inseridos no art. 5º da Constituição. E são normas pétreas imodificáveis ainda que por emendas à Constituição, como está escrito de forma indelével no seu art. 60, § 4º, inciso IV ("Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: os direitos e garantias individuais).

Entendo que nem uma nova Constituição possa abolir tais princípios, só se houver um ruptura total da ordem jurídica, repudiando tudo o que até agora foi conquistado. Por exemplo, pode uma nova Constituição fazer voltar o regime da escravidão.

3.1 O Ministério Público e a investigação.

Outro direito do cidadão é não ter o Ministério Público como investigador.

Não pode a acusação querer absorver a função policial. A separação das duas funções não deixa de ser uma segurança para o cidadão. Aquele que investiga diretamente não pode acusar, pois pode direcionar a investigação para acusar, sem dar oportunidade à defesa.

É certo que a Constituição Federal, art. 129, I, estabelece que compete, privativamente, ao Ministério Público promover a ação penal pública. Mas pode essa instituição realizar diretamente investigações e diligências em procedimento administrativo investigatório, com o objetivo de apurar infrações penais?

Ao apreciar o RE 233.072-4/RJ, na sessão de 18.05.2002 (DJ 19.05.1999), o Supremo Tribunal Federal, pela sua 2ª Turma, relator para o acórdão Ministro Nelson Jobim, enfrentou a questão e, por maioria, entendeu: "O Ministério Público (1) não tem competência para promover inquérito administração em relação à conduta de servidores públicos; (2) nem competência para produzir inquérito penal sob o argumento de que tem possibilidade de expedir notificações nos procedimentos administrativos; (3) pode propor ação penal sem o inquérito policial, desde que disponha de elementos suficientes".

O Ministro Carlos Velloso, no voto condutor do acórdão do RE 205.473-9/AL (2ª Turma, sessão de 15.12.1998, DJ 19.03.1999), foi preciso quando afirmou: "(...) não compete ao Procurador da República, na forma do disposto no art. 129, VIII, da Constituição Federal, assumir a direção das investigações, substituindo-se à autoridade policial, dado que, tirante a hipótese inscrita no inciso III do art. 129 da Constituição Federal, não lhe compete assumir a direção de investigações tendentes à apuração de infrações penais (art. 144, §§ 1º e 4º)".

Não se pode admitir que o mesmo órgão que investigue, estando, portanto, envolvido diretamente na colheita de prova, denuncie. E investigue sem qualquer controle por parte do juiz. Unilateralmente, produz suas provas. Provas produzidas no próprio ambiente do órgão acusador, sem qualquer fiscalização. Observe-se que quando o inquérito é instaurado pela autoridade policial, há fiscalização por parte do Ministério Público e até mesmo pelo juiz. A admitir-se a investigação direta pelo Ministério Público teremos que a policia civil passará a ser um mero departamento dessa instituição, cumprindo, tão somente, as ordens que lhe serão determinadas.

A divisão de atribuições – investigação e acusação – deve estar separada, por exigência do estado democrático de Direito. A união das atribuições constitui um atentado à dignidade do cidadão.

O investigador não pode acusar!

Apreciando o Inq. 1.968, relator o Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, realizada no dia 15 de outubro de 2003, entendeu que o Ministério Público, embora titular da ação penal, não possui competência para realizar diretamente investigações na esfera criminal, mas apenas de requisitá-las à autoridade policial competente. Foi acompanhado pelo Ministro Nelson Jobim. Em voto-vista, o Ministro Joaquim Barbosa divergiu, no que foi acompanhado pelos Ministros Eros Grau e Carlos Britto. Após, o Min. Cezar Peluso pediu vista dos autos (Informativo 359, de 30 de agosto a 3 de setembro de 2004).

Estou de acordo com o voto do Ministro Marco Aurélio. Realmente, o art. 129, VIII, da Constituição Federal estabelece que "são funções institucionais do Ministério Púbico: VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações", e não presidir inquérito e realizar investigações, usurpando as funções da polícia civil.

4. O direito à defesa

A Constituição brasileira, no inciso LV do art. 5º, dispõe que: "... aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa ...".

Acusado só há quando está instaurada a ação penal. No inquérito policial, não há acusado, e sim indiciado. Logo, a este não estão assegurados o contraditório e a ampla defesa.

Avançada, e acertadamente, está a Constituição italiana, o país do juiz "das mãos limpas", que, art. 24, reza:

"A defesa é direito inviolável em qualquer estado ou grau de procedimento".

O que levou ao Código de Processo Penal estabelecer, no art. 356, que o defensor da pessoa que é objeto de investigação da Polícia Judiciária ter a faculdade de participar dos atos aí praticados.

No Brasil, por não haver, na investigação extrajudicial, o contraditório, não estando assegurada a ampla defesa, a prova colhida nessa fase, por si só, não pode constituir fundamento para a sentença condenatória.

Mas, atente-se que o Supremo Tribunal Federal, pela sua 1ª Turma, decidiu, em sessão realizada no dia 10 de agosto passado, ao apreciar o HC 82.534, que a proibição de vista integral dos autos de inquérito viola os direitos do investigado (Relator Ministro Sepúlveda Pertence), pois infringe os direitos constitucionais da ampla defesa do réu e a prerrogativa profissional da advocacia.

É dever do Estado cercar o delinqüente, ou seja, aquele que comete ilícitos penais, das garantias que são admitidas pela Constituição.

O indiciado não é objeto do inquérito, é, sim, sujeito de direitos na investigação, tendo direito a ter conhecimentos do que está sendo apurado, de acompanhar os depoimentos, solicitar a produção de provas. Observe-se que é o inquérito que servirá de base para a deflagração da ação penal.

A acusação, parte, pode acompanhar o inquérito, a defesa, não?

Estabelece a Constituição Federal, no art. 133, que "o advogado é indispensável à administração da justiça".

MONTESQUIEU, na inquietude de sua inteligência, apregoou: "A pior tirania é a exercida à sombra da lei e com a aparência de justiça".

4.1 A defesa. Um direito sagrado do réu.

A defesa é um dos pilares da democracia, do devido processo legal. É de ser respeitada por pior e mais horrendo que seja o crime. O acusado pode ser inocente! Há de se lhe dar oportunidade de defender-se.

MALATESTA, por sua vez, disse: "A pena dever reprimir a perturbação nascida de certo delito, atingindo o delinqüente certo, e não, tomando em conta a fantástica perturbação oriunda da suposição delinqüente. Infligir pena a um suposto criminoso é infligi-la a um possível inocente, é uma perturbação da consciência social superior à produzida pelo próprio delito."

CARRARA, por sua vez, proclamou: "La defensa no es un privilegio ni una concesión querida por la humanidad. Es un verdadero derecho originario del hombre y, por ello, inalienable: HÉLIE, De l’instruction, § 614. A este principio se asocia el otro: que también la sociedad tiene un interés directo en la defensa del acusado, porque necesita, no una pena que caiga sobre una cabeza cualquiera, sino el castigo del verdadero culpable. Y, de este modo, la defensa no es solamente de orden público secundario, sino de orden público primario."

ANTÔNIO JOSÉ M. FEU ROSA foi preciso quando disse:

(...) o defensor tem o direito constitucional, legal e profissional de acompanhar as diligências, verificar as provas, dar assistência total ao seu constituinte.

E frisou:

(...) é preciso que se reconheça, definitivamente, que não é impossível conciliar o interesse público da repressão ao crime, que exige uma instrução sucinta, célere e informal como a do inquérito policial, com o direito de defesa do acusado, que tem o interesse e o direito de saber o que existe contra si.

 

Daí ter dito, baseado em sua larga experiência, em As misérias do processo penal, FRANCESCO CARNELUTTI:

O homem, quando é suspeito de um delito, é jogado às feras, como se dizia uma vez dos condenados oferecidos como alimento às feras. A fera, a indomável e insaciável fera, é a multidão. (...) Logo que surge o suspeito, o acusado, a sua família, a sua casa, o seu trabalho são inquiridos, investigados, despidos na presença de todos. O indivíduo, assim, é feito em pedaços.

O Projeto de Lei 4.209, de 2001, que tramita no Congresso, altera o art. 20 do CPP, e acrescenta um parágrafo, dispondo:

 

Art. 20. A autoridade policial, o Ministério Público e o juiz assegurarão, na investigação, o sigilo necessário ao esclarecimento dos fatos.

§ 1o Durante a investigação, a autoridade policial, o Ministério Público e o juiz tomarão as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do investigado, do indiciado, do ofendido e das testemunhas, vedada sua exposição aos meios de comunicação.

Atente-se que, de acordo, com o art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, o Estado Democrático de Direito, em que se constitui a República Federativa do Brasil, tem com um dos fundamentos: "a dignidade da pessoa humana".

Como disse o Desembargador AMILTON BUENO DE CARVALHO, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na Acr 70005127295:

Dizer o direito hoje é, antes de mais nada, pregar a Constituição, suas garantias, seus fundamentos e suas liberdades.

Reduzir as garantias individuais é fazer nascer o Estado totalitário.

5. Conclusão

Não queremos um Estado de Terror um Direito Penal do Terror. E precisamos de juízes que não tenham medo julgar, absolvendo quando tiver que ser feito, e não, obedecendo a uma mídia desesperada e um Ministério Público, muitas vezes, fanático em acusar, em sobrepondo-se ao juiz, impor a condenação. E lá chega, na execução da pena, mais terror: o regime disciplinar diferenciado – RDD, que estabelece o absurdo isolamento por um ano, podendo levar o preso à loucura, sob o infundado pretexto de combater-se o crime organizado. É a vingança pública, com imposição de penas desmesuradas e cruéis.

Não podemos nos calar, pois, como disse MILTON CAMPOS: "as vozes que se calam, são vozes que se acumpliciam e os braços que se cruzam, são braços que colaboram".

Sabem: É necessário reconstruir o homem para reconstruir o mundo. Observem esta lição de PAULO COELHO:

"O pai estava tentando ler o jornal, mas o filho pequeno não parava de perturbá-lo. Já cansado daquilo, arrancou uma folha – que mostrava o mapa do mundo –, cortou-a em vários pedaços e entregou-a ao filho. – Pronto, aí tem algo para você fazer. Eu acabo de lhe dar um mapa do mundo e quero ver se você consegue montá-lo exatamente como ele é. Voltou a ler seu jornal, sabendo que aquilo ia manter o menino ocupado pelo resto do dia. Quinze minutos depois, porém, o garoto voltou com o mapa. – Sua mãe andou lhe ensinando geografia? – Perguntou o pai, aturdido. – Nem sei o que é isso, pai – respondeu o menino. – Acontece que do outro lado da folha tinha o retrato de um homem. E, uma vez que consegui reconstruir o homem, eu também reconstruí o mundo."

Enquanto essa reconstrução não se dá, todos nós somos responsáveis por este estado de coisas. O Juiz mais que qualquer outro.

Lembremo-nos da lição do grande Rui:

Quem dá às Constituições realidade, não é, nem a inteligência, que as concebe, nem o pergaminho, que as estampa: é a magistratura, que as defende.

 

 

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