O DIREITO DE DEFESA

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I -PROLEG√ĒMENOS
O crime nasceu no primeiro momento da humanidade. Com o homem, surgiu o delito. Os filhos de Ad√£o foram autor e v√≠tima do primeiro homic√≠dio - Caim matou Abel. Motivo: a inveja, mal secreto, o pior dos pecados capitais. E Deus, antes de punir Caim, assegurou-lhe o direito de defesa (G√™nesis, 4, 9 ‚Äď 10).
Assim, naquela primeira tragédia humana, inaugurou-se o direito de defesa.
Sêneca, três séculos antes de Cristo, já afirmava que ninguém pode ser julgado sem antes ser ouvido.
Todavia, nem sempre se observou este direito natural. A Hist√≥ria registra um rol de est√ļpidas condena√ß√Ķes fundadas na vontade absoluta dos que encarnavam o Poder. Dentre milhares, basta que se recordem dos julgamentos de S√≥crates, de Jesus Cristo, de S√£o Sebasti√£o, de Luiz XVI, e dos dolorosos tempos dos ‚ÄúJu√≠zos de Deus‚ÄĚ (ord√°lias), da Inquisi√ß√£o e das execu√ß√Ķes p√≥s-revolu√ß√Ķes.
Sem o direito de defesa, qualquer julgamento é temerário. Sem este sacrossanto e irrecusável direito não há ordem jurídica, não há vida civilizada, não há segurança, não há paz.
A magnitude do¬†direito de defesa, como express√£o marcante de franquia democr√°tica, encontra-se excelentemente conceituada em li√ß√£o de Jos√© Frederico Marques: ‚ÄúO direito de defesa, em sua significa√ß√£o mais ampla, est√° latente em todos os preceitos emanados do Estado, como¬†substratum da ordem legal, por ser o fundamento prim√°rio da seguran√ßa jur√≠dica da vida social organizada (...). √Č essencial √† defesa plena que n√£o se rebaixe o indiciado √† condi√ß√£o inferior de simples material de investiga√ß√Ķes‚ÄĚ (in ‚ÄúEstudos de Direito Processual Penal‚ÄĚ, Forense, Rio, 1960, p√°g. 301).
II ‚Äď O DIREITO DE DEFESA¬†EM NOSSO SISTEMA
A Constitui√ß√£o de 1988, inspirada e esculpida numa fase hist√≥rica de reabertura da vida democr√°tica, quando se expeliam as amarras de um longo tempo de restri√ß√Ķes ao uso dos instrumentos do Estado de Direito, pacto pol√≠tico que se constituiu, sem d√ļvida, no mais rico monumento representativo do humanismo no Planeta.
Efetivamente, nenhuma outra Carta Pol√≠tica incorporou no seu texto tantas virtudes dirigidas √† dignifica√ß√£o do ser humano. No seu portal de entrada, ao fincar os cinco fundamentos da Rep√ļblica, foram colocados em pedestal¬†a cidadania e a dignidade da pessoa humana.
Esses dois valores inspiraram essencialmente os c√Ęnones que deram corpo ao rol de franquias democr√°ticas definidas no seu artigo quinto, com destaque para o sacrossanto direito de defesa, que recebeu a seguinte f√≥rmula:
‚ÄúAos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral s√£o assegurados o contradit√≥rio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes‚ÄĚ (inciso LV).
E na institui√ß√£o do j√ļri, foi assegurada¬†‚Äúa plenitude de defesa‚ÄĚ (inciso XXXVIII, a).
III ‚Äď O DIREITO DE DEFESA E SUA EFETIVIDADE. GARANTIAS CONEXAS
São preceitos afirmativos de uma mesma idéia, a proteção e a defesa da pessoa em face de uma acusação.
√Č interessante que se fa√ßa uma breve reflex√£o sobre cada uma das mencionadas garantias e sua intera√ß√£o com o princ√≠pio b√°sico, objeto deste estudo.
a) DIREITO DE PETIÇÃO
“São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de peti√ß√£o aos Poderes P√ļblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obten√ß√£o de certid√Ķes em reparti√ß√Ķes p√ļblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situa√ß√Ķes de interesse pessoal‚ÄĚ(XXXIV).
O¬†direito de peti√ß√£o e o¬†direito de obten√ß√£o de certid√Ķes s√£o franquias que tem por escopo objetivamente o exerc√≠cio do direito de defesa, impondo-se contra o arb√≠trio da burocracia.
Sem o direito de peti√ß√£o e a garantia de obten√ß√£o de certid√Ķes, a defesa do indiv√≠duo seria capenga, torta e incipiente, pois os processos acusat√≥rios, judiciais ou administrativos, seriam monstros noturnos perante os quais o homem sucumbiria assombrado, mergulhado no angustiante po√ßo da incerteza, reduzido ao m√≠nimo, em profundo estado de medo e de terror.
b) VEDAÇÃO DE TRIBUNAL DE EXCEÇÃO
‚ÄúN√£o haver√° ju√≠zo ou tribunal de exce√ß√£o‚ÄĚ (XXXVII).
A veda√ß√£o de ju√≠zo ou tribunal de exce√ß√£o √© uma das grandes conquistas da democracia contempor√Ęnea. Tal princ√≠pio veio proscrever do mundo civilizado o terror dos julgamentos pol√≠ticos e sum√°rios que borraram tantas p√°ginas da hist√≥ria da humanidade.
Na verdade, sem essa garantia, o direito de defesa seria expressão vazia, mera figura de retórica, pois no juízo ou tribunal de exceção a palavra do réu tem a força da sombra sobre a escuridão, que em nada altera a imagem das trevas.
c) DEVIDO PROCESSO LEGAL
‚ÄúNingu√©m ser√° privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal‚ÄĚ (LIV).
A observ√Ęncia do¬†devido processo legal tem no preceito¬†by the law of the land do direito ingl√™s, transposto para a cl√°usula¬†by due process of law do direito americano, a sua origem.
Somente a atual Constitui√ß√£o inscreveu, de forma lapidar e abrangente, a cl√°usula de imperativa observ√Ęncia do¬†devido processo legal, preceito de inexced√≠vel magnitude, barreira de prote√ß√£o contra o arb√≠trio judicial.
A preciosa cl√°usula do¬†due process of law √©, sem d√ļvida, coluna mestra de sustenta√ß√£o do grande monumento √† cidadania corporificado no direito de defesa. Ela constitui, por si s√≥, poderoso instrumento de freio da a√ß√£o do Estado, abrigo inexpugn√°vel do homem comum, que √© titular de direitos irrenunci√°veis e inalien√°veis, sem a qual o direito de defesa seria asfixiado, desprovido de efetividade.
d) PROVAS IL√ćCITAS
‚ÄúS√£o inadmiss√≠veis, no processo, as provas obtidas por meios il√≠citos‚ÄĚ (LVI).
A vedação de uso, no processo, de provas obtidas por meios ilícitos é outra norma integrativa do princípio da ampla defesa. O tema, não previsto na Cartas anteriores, é valiosa conquista incorporada ao nosso direito constitucional em norma expressa, incrustada no capítulo das cláusulas pétreas, o que a torna imutável e obriga o exegeta (o Juiz) a prestar-lhe todas as homenagens, expungindo da sua visão as imagens produzidas por frutos podres que contaminam a verdade substancial.
Qualquer prova não judicializada, porque não submetida ao crivo do contraditório, é considerada ilícita, imprestável para a formação de juízo de convencimento.
In√ļmeros outros tipos de prova il√≠cita continuam presentes no dia a dia forense, tais como a¬†prova emprestada (de outro processo), a¬†escuta telef√īnica(realizada antes da autoriza√ß√£o judicial), as¬†buscas e apreens√Ķes em domic√≠lio e local de trabalho (autorizadas por ato judicial subseq√ľente), a¬†prova colhida por precat√≥ria(sem a pr√©via ci√™ncia do defensor do r√©u) e outros modelos viciados. Tudo isso s√£o m√°culas que afrontam o princ√≠pio da ampla defesa. S√£o frutos podres que contaminam toda a cesta.
Em rep√ļdio ao uso da prova il√≠cita, adquire express√£o nas melhores cabe√ßas a doutrina dos ‚Äúfrutos da √°rvore envenenada‚ÄĚ (fruits of the poisonous tree), boa heran√ßa da jurisprud√™ncia americana, que nega validade de prova derivada de outra prova, esta efetivamente il√≠cita.
e) PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
‚ÄúNingu√©m ser√° considerado culpado at√© o tr√Ęnsito em julgado de senten√ßa penal condenat√≥ria‚ÄĚ (LVII)
A presun√ß√£o de inoc√™ncia entronizada na Carta vigente no altar das garantias constitucionais √©, sem d√ļvida, uma das magnas conquistas que dignificam a nossa ordem jur√≠dica. Desconhecida nas Cartas anteriores, √© hoje pedra de toque do sistema processual penal e guarda harmonia com a regra matriz de respeito √†¬†dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da Rep√ļblica. Origin√°ria do pensamento expresso no cl√°ssico brocardo latino¬†in dubio pro reo, encontra-se gravado nos grandes diplomas jur√≠dicos de direito internacional.
f) COMUNICA√á√ÉO DA PRIS√ÉO √Ä FAM√ćLIA DO PRESO
‚ÄúA pris√£o de qualquer pessoa e o local onde se encontre ser√£o comunicados imediatamente ao juiz competente e √† fam√≠lia do preso ou √† pessoa por ele indicada‚ÄĚ (LXII).
No passado, n√£o distante, as pris√Ķes, em regra, eram efetuadas nas altas horas da noite para n√£o deixar rastros testemunhais. As pessoas simplesmente desapareciam, eram subtra√≠das do seu espa√ßo familiar, laboral e social, para desespero dos que ficavam¬†em casa. Em¬†nome do Poder de Pol√≠cia, praticavam-se atrocidades contra pessoas, muitas vezes inocentes.
O preceito que obriga a comunicação da prisão de qualquer pessoa ao juiz e à sua família é imperativo do respeito à dignidade da pessoa humana e abre espaço para o pronto exercício do direito de defesa.
providência consubstancia um grande passo na afirmação e na efetividade do direito de defesa.
Na verdade, a mera comunica√ß√£o dos motivos da pris√£o por nota de culpa entregue ao r√©u ou por oficio ao Juiz n√£o significa real possibilidade de combate a uma pris√£o ilegal ou a uma injusta acusa√ß√£o. Encarcerado, sem contato com o mundo exterior, de nada valer√° para o r√©u a posse da nota de culpa. E a comunica√ß√£o ao Juiz, na pr√°tica, n√£o importar√° em imediata corre√ß√£o da eventual ilegalidade, considerada a nossa arraigada cultura do¬†ne procedat judex ex off√≠cio. Da√≠ a grande import√Ęncia da cl√°usula de obrigat√≥ria ci√™ncia da pris√£o¬†‚Äú√† fam√≠lia do preso ou √† pessoa por ele indicada‚ÄĚ, abrindo-se, com tal provid√™ncia, espa√ßo para o exerc√≠cio pleno do direito de defesa.
g) DIREITO AO SILÊNCIO
‚ÄúO preso ser√° informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assist√™ncia da fam√≠lia e de advogado‚ÄĚ (LXIII).
Dentre os direitos do preso inseridos na Carta Pol√≠tica de 1988 merece realce o¬†direito ao sil√™ncio, consubstancial ao direito de defesa, pe√ßas sincronizadas de um mesmo mecanismo. Ao proclamar em seu art. 5¬ļ, LXVII, que o preso tem¬†o direito de permanecer calado, o nosso Estatuto Fundamental, de modo in√©dito, j√° que as Cartas anteriores n√£o continham tal preceito, entra em sintonia com toda a ordem constitucional do Mundo Ocidental, capitaneada pelos Estados Unidos desde a edi√ß√£o da Quinta Emenda.
h) IDENTIFICA√á√ÉO DO RESPONS√ĀVEL PELA PRIS√ÉO
‚ÄúO preso tem direito √† identifica√ß√£o dos respons√°veis por sua pris√£o ou por seu interrogat√≥rio policial‚ÄĚ (LIV)
Uma outra garantia constitucional assegurada ao preso que se situa no campo de vitalização do direito de defesa é a identificação dos responsáveis por sua prisão e por seu interrogatório policial.
A exig√™ncia em destaque, al√©m de significar provid√™ncia integrativa doefetivo exerc√≠cio do direito de defesa, evitando abusos policiais no ato de pris√£o ou durante o interrogat√≥rio na fase inquisitiva, √© tamb√©m de alta import√Ęncia preventiva para que ao preso seja assegurado o respeito √† sua integridade f√≠sica e moral.
i) A DEFESA DOS POBRES
‚ÄúO Estado prestar√° assist√™ncia jur√≠dica integral e gratuita aos que comprovarem insufici√™ncia de recursos‚ÄĚ (LXXIV).
Por √ļltimo, imp√Ķe-se o registro da garantia de¬†assist√™ncia dos necessitados em ju√≠zo, certamente a mais significativa nesse espectro de franquias que confere efetividade ao direito de defesa.
O constituinte de 1988 conferiu ao tema alcance maior, prometendo‚Äúassist√™ncia jur√≠dica integral e gratuita‚ÄĚ aos insuficientes de recursos (art. 5¬ļ,LXXIV), instituindo a Defensoria P√ļblica, qualificada como¬†‚Äúessencial √† fun√ß√£o jurisdicional do Estado‚ÄĚ, e programando a sua organiza√ß√£o (arts. 134 e 135).
IV - O DIREITO DE DEFESA NO C√ďDIGO DE PROCESSO PENAL
a) O DIREITO DE DEFESA NO INQU√ČRITO POLICIAL
Consolidou-se entre n√≥s o d√ļbio conceito de que o inqu√©rito policial √© um procedimento de natureza informativa, de car√°ter inquisitivo e, por isso, no seu curso n√£o h√° a exig√™ncia do contradit√≥rio. Nada mais temer√°rio e mais agressivo ao¬†direito de defesa do que essa m√≠ope concep√ß√£o. Tem-se, com essa absurda vis√£o, uma aut√™ntica privatiza√ß√£o de uma atividade p√ļblica, situada no puro campo do arb√≠trio, sem efetivo controle, suscept√≠vel de produzir provas definitivas, como o corpo de delito, documentos, per√≠cias, sempre utilizados para embasar senten√ßa condenat√≥ria, tudo produzido sem a interven√ß√£o da defesa do r√©u.
Imp√Ķe-se frisar, ademais, que no curso do inqu√©rito policial podem ser ordenadas buscas e apreens√Ķes (CPP, arts. 240/249), seq√ľestro de bens (CPP, arts. 125/132), quebra do direito √† intimidade pela investiga√ß√£o da vida pregressa (CPP, art. 6¬ļ, IX), pris√£o tempor√°ria (Lei n.¬ļ 7.960/89), pris√£o preventiva (CPP, art. 312), ordem de incomunicabilidade do indiciado (CPP, art. 21), atos estes sempre realizados de surpresa, sem possibilidade de exerc√≠cio do direito de defesa.
b) O DIREITO DE DEFESA NO CURSO DA AÇÃO PENAL
√Č no curso da a√ß√£o que h√° de se assegurar, em toda a sua plenitude, o direito de defesa.
O ordenamento infraconstitucional codificado apresenta alguns pontos que merecem reflex√£o. A regra do art. 396 do CPP, ao escrever¬†‚Äúapresentada ou n√£o a defesa‚ÄĚ, autoriza a consolida√ß√£o da tese de que a defesa pr√©via √© uma faculdade e n√£o uma provid√™ncia indispens√°vel √† forma√ß√£o do processo. Este √© um caminho de pouca luz. Sem defesa pr√©via, imperativa para a composi√ß√£o do contradit√≥rio, ter-se-√° uma instru√ß√£o criminal coxa, capenga, manca, caminho certo para condena√ß√Ķes injustas.
A mesma crítica deve ser feita aos arts. 499 a 502, do CPP. O prazo de 24 horas para a defesa requerer diligências no término da instrução, o qual tem curso em cartório independentemente de intimação, resulta imprestável e implica, na prática, cerceamento de defesa.
Tamb√©m merece repulsa a id√©ia consagrada na alta jurisprud√™ncia de que a falta de alega√ß√Ķes finais n√£o acarreta nulidade. S√£o posi√ß√Ķes embasadas em regras provectas que, verdadeiramente, n√£o sobrevivem ao lado da sacrossanta garantia da ampla defesa.
c) O DIREITO DE DEFESA NA FASE RECURSAL
Tamb√©m n√£o guardam harmonia com o princ√≠pio constitucional em estudo diversas outras regras do CPP que a jurisprud√™ncia dos Tribunais insiste em mant√™-las vivas. Dentre elas, merecem destaque o art. 594, que n√£o admite a apela√ß√£o do condenado reincidente e sem bons antecedentes sem pr√©vio recolhimento √† pris√£o, e o art. 595, que considera deserta a apela√ß√£o se o r√©u empreende fuga ap√≥s interposto o recurso. S√£o disposi√ß√Ķes que causam grave ofensa ao pleno exerc√≠cio do¬†direito de defesa.
Na moldura legal disposta nos dispositivos mencionados n√£o se tem como efetivamente assegurado o exerc√≠cio da¬†ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Sem defesa pr√©via formulada com pleno rebate √† pe√ßa de acusa√ß√£o ‚Äď e nesta fase √© relevante a intera√ß√£o da autodefesa (vers√£o do r√©u) com a defesa t√©cnica ‚Äď, sem a presen√ßa participativa do advogado do r√©u no sum√°rio, sem a real oportunidade de requerer dilig√™ncias, sem o debate longe e exaustivo da prova em confronto com a acusa√ß√£o materializado na pe√ßa de raz√Ķes finais, sem a submiss√£o da senten√ßa condenat√≥ria ao segundo grau de jurisdi√ß√£o, sem t√£o imperativas provid√™ncias n√£o h√°defesa plena. Ter-se-√°, no m√°ximo, uma defesa formal, apenas para atrair a incid√™ncia da S√ļmula 523, do Excelso Pret√≥rio (‚ÄúNo processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua defici√™ncia s√≥ o anular√° se houver prova de preju√≠zo para o r√©u.‚ÄĚ) no que ela tem de prejudicial ao r√©u.
Enquanto tiverem vigor diversas disposi√ß√Ķes retr√≥gradas do velho C√≥digo de Processo Penal, nascido em tempos em que imperavam princ√≠pios sumamente diferentes dos que iluminam os dias atuais, estaremos em absoluto descompasso com a nossa era constitucional, em especial no concernente ao direito de defesa e a outras garantias que lhe s√£o imbricadas.
Fonte: ‚ÄúO Direito de Defesa‚ÄĚ do Ministro aposentado do STJ ‚Äď Vicente Leal de Ara√ļjo

 

 

 

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