Direito Penal do Inimigo, esse desconhecido

E-mail Imprimir PDF

Autores : RICHARD PAES LYRA JUNIOR - Advogado, especialista em Direito tribut√°rio pela Escola Paulista de Direito ‚Äď EPD e LINCOLN ALMEIDA RODRIGUES - Bacharelando em Direito pela PUC-MG ‚Äď Campus Arcos - MG, respectivamente.


 

SUM√ĀRIO: Introdu√ß√£o; 1 ‚Äď Funcionalismo Penal; 2 ‚Äď Direito Penal do Inimigo; 2.1 ‚Äď Aspectos favor√°veis; 2.2 ‚Äď O modelo colombiano de combate ao narcotr√°fico - 2.3 - A critica de Zaffaroni; 2.4 ‚Äď Em busca do inimigo; Considera√ß√Ķes finais; Referencias bibliogr√°ficas; Notas.

"O maior estímulo para cometer faltas

é a esperança de impunidade."

(Cícero)

 

 

INTRODUÇÃO

 

 

Recentemente, a sociedade assistiu lament√°veis barb√°ries urbanas em grandes capitais brasileiras, promovidas por organiza√ß√Ķes criminosas essencialmente financiadas pelo tr√°fico de drogas. Como sempre, tais situa√ß√Ķes, despertam imediato clamor por leis penais mais severas, melhor aparelhamento policial, constru√ß√£o de novos pres√≠dios, etc.

 

Enquanto os meios de comunicação promovem debates acalorados, em dados momentos permeados pelo sensacionalismo, a comunidade jurídica coloca em xeque a sistemática penal brasileira sob um enfoque doutrinário deveras controvertido, quiçá tormentoso ad eternum, qual seja: garantismo versus direito penal do inimigo.

Tal discuss√£o fomenta o interesse de muitos pela teoria formulada por G√ľnther Jakobs, nos idos de 1985. Todavia, o debate mostra-se invariavelmente parcial, eis que estigmatizado por proposi√ß√Ķes preconcebidas sobre o Direito Penal do Inimigo, criando, de antem√£o, uma atmosfera desfavor√°vel acerca desta constru√ß√£o doutrin√°ria.

 

Antes de adentrar a an√°lise do tema, imperioso advertir o intuito de promover reflex√£o acerca dos aspectos jur√≠dico-normativos que envolvem a teoria de Jakobs, sem descuidar da casu√≠stica que a cerca. No entanto, sua escorreita compreens√£o resta condicionada √† leitura desprovida de concep√ß√Ķes de natureza puramente axiol√≥gica, priorizando, ent√£o, a dogm√°tica jur√≠dica.

 

 

1. FUNCIONALISMO PENAL

Inspirado na sociologia germ√Ęnica, sobretudo nas doutrinas de J√ľrgen Habermas e Niklas L√ľhmann (teoria do consenso da verdade [1] e teoria sist√™mica [2], respectivamente), o funcionalismo esbo√ßa seus primeiros tra√ßos na Alemanha dos anos 70. Como o pr√≥prio nome sugere, o objetivo √© conhecer os porqu√™s do Direito Penal, ou seja, perquirir os fins do Direito na sistem√°tica jur√≠dica, ora descobertos nos mecanismos de intera√ß√£o social.

 

Sob o enfoque funcionalista, a doutrina debru√ßa-se sobre o finalismo de Welzel, de natureza ontol√≥gica, asseverando que ‚Äún√£o lhe interessa primariamente at√© que ponto vai a estrutura l√≥gico-real da finalidade; pois ainda que uma tal coisa exista e seja unicamente cognosc√≠vel, o problema que se tem √† frente √© um problema jur√≠dico, normativo‚ÄĚ. [3]. Desta nova dimens√£o desdobram-se duas vertentes: o funcionalismo teleol√≥gico (Roxin) e o funcionalismo sist√™mico (Jakobs).

O chamado funcionalismo teleológico, preconizado pelo doutrinador alemão Claus Roxin, apesar de conceber o fato típico, em seu aspecto objetivo, tal qual a teoria finalista (conjugando conduta, nexo de causalidade, resultado naturalístico e adequação típica), porém, introduziu importante modificação ao transmutar a culpa do aspecto subjetivo para o normativo (limite da pena), definindo crime como fato típico, antijurídico e reprovável.

 

A reprovabilidade da conduta condiciona a caracteriza√ß√£o do crime √† imputabilidade do agente, a exig√™ncia de conduta diversa, capacidade de entender o car√°ter il√≠cito da a√ß√£o e a necessidade da pena. [4] Este √ļltimo elemento imp√Ķe verdadeira limita√ß√£o ao jus puniendi estatal, apregoando que ‚Äúo fim da pena no Estado democr√°tico de direito n√£o pode ser outro que n√£o a tutela necess√°ria dos bens jur√≠dicos.‚ÄĚ [5]

 

Consoante a regra-matriz do funcionalismo teleol√≥gico, resta evidente a quebra da dogm√°tica pura, outrora dominante na sistem√°tica penal. Segundo Roxin, ‚Äúo direito penal √© muito mais a forma atrav√©s da qual as finalidades pol√≠tico-criminais podem ser transferidas para o modo da vig√™ncia jur√≠dica. (..) Um div√≥rcio entre constru√ß√£o dogm√°tica e acertos pol√≠tico-criminais √© de plano imposs√≠vel.‚ÄĚ [6]

 

Noutros termos, inequívoco deduzir que Roxin flexibiliza a sistemática penal clássica, vez que afasta conceitos puramente ontológicos (causalidade, ação, etc.), vislumbrando o Direito Penal enquanto sistema aberto, fazendo repercutir os efeitos da política criminal.

 

Neste diapasão, o iminente jurista Eugenio Raul Zafaroni define política criminal como “a ciência ou a arte de selecionar os bens (ou direitos) que devem ser tutelados jurídica e penalmente e escolher os caminhos para efetivar tal tutela". [7] A partir desta premissa, Roxin defende efetiva tutela de bens jurídicos indispensáveis ao ser humano, em sua concepção individual e coletiva, obtemperando, contudo, a necessária razoabilidade no emprego das ferramentas de prevenção e combate ao crime.

 

Destarte, depreende-se que o sistema penal n√£o deve desdobrar efeitos sobre toda e qualquer conduta t√≠pica, devendo eleger a√ß√Ķes de manifesta e efetiva les√£o ou perigo a bem jur√≠dico tutelado, isto se n√£o houver outros meios de solu√ß√£o. √Č o chamado princ√≠pio da interven√ß√£o m√≠nima, corol√°rio do princ√≠pio da insignific√Ęncia, cujo teor avoca √† sistem√°tica penal, apenas e t√£o somente, a tutela de bens jur√≠dicos indispens√°veis, condicionado a inexist√™ncia de outros mecanismos capazes de equacionar a amea√ßa (caracter√≠sticas da fragmentariedade e da subsidiariedade, respectivamente).

 

Na esteira desta premissa, defende-se o car√°ter preventivo do Direito Penal, cujo prop√≥sito √© despertar na sociedade √†s conseq√ľ√™ncias da pr√°tica delituosa, sem, contudo, fazer do Direito Penal um instrumento de intimida√ß√£o. Em outras palavras, a retributividade penal adv√©m do mundo fenom√™nico √† realidade social com o fito de inibir delitos atrav√©s da conscientiza√ß√£o de seus efeitos. √Č o que se chama de preven√ß√£o geral limitadora.

 

Em suma, Roxin preconiza a flexibilização do sistema penal, pautado na ponderação dos valores permeados na norma penal, a fim de assegurar perfeita adequação do sistema à realidade social, tutelando, desta forma, apenas bens jurídicos relevantes.

 

Noutro v√©rtice, a busca pelos fins do Direito Penal encontra corrente diametralmente oposta √†quela delineada por Roxin. √Č o chamado Funcionalismo Sist√™mico, cujo precursor √© o jurista alem√£o G√ľnther Jakobs.

 

Como o pr√≥prio nome sugere a corrente sist√™mica parte do princ√≠pio que a sociedade √© o n√ļcleo do sistema, sendo o homem (sujeito de direitos e obriga√ß√Ķes) conseq√ľ√™ncia do meio. Segundo Jakobs, ‚Äúo funcionalismo jur√≠dico-penal se concebe como aquela teoria segundo a qual o Direito Penal est√° orientado a garantir a identidade normativa, a garantir a constitui√ß√£o da sociedade‚ÄĚ. [8]

 

Outrossim, a missão do Direito Penal resta, então, destinada a proteção da norma, sendo a sociedade o objeto da proteção do Estado. Disto infere-se que o funcionalismo sistêmico não contempla a proteção de um bem jurídico, mas, sim, das regras de conduta que devem nortear o convívio social.

 

Para esta corrente, a for√ßa coercitiva do Direito √© a chave para a ordem social, ou seja, o jus imperii √© pilar fundamental √† estrutura da sociedade. Uma vez violada a norma, cabe ao Estado punir o indiv√≠duo, fazendo valer sua autoridade, com o fito de preservar o sistema. Com isto, Jakobs projeta uma sistem√°tica penal ‚Äúisenta de ilus√Ķes, pois para qualquer outra atitude, o Direito, junto com sua ci√™ncia, tem sido comprometido com a pol√≠tica de modo demasiadamente evidente‚ÄĚ. [9]

 

Tais considera√ß√Ķes demonstram de plano as diferen√ßas doutrin√°rias no tocante √† teoria de Roxin. Isto porque, o funcionalismo sist√™mico reprova toda conduta que avilta a norma, que, por sua vez, deve ser prontamente combatida pelo Estado, evidenciando a inaplicabilidade da interven√ß√£o m√≠nima.

 

Como exemplo, o furto de um objeto de mero deleite seria alvo de efetiva resposta estatal, eis que a conduta não se coaduna aos preceitos estabelecidos pela norma, de modo que uma vez subsumido o fato típico, antijurídico e culpável (substratos do crime, segundo Jakobs) à norma posta, deve o Estado punir o infrator.

 

Por conseq√ľ√™ncia, o funcionalismo sist√™mico adota a teoria preventiva positiva, cuja ferramenta √© a intimida√ß√£o. A inten√ß√£o √© incutir no intelecto a certeza de puni√ß√£o para condutas contr√°rias a norma jur√≠dica, assumindo n√≠tida coa√ß√£o psicol√≥gica no sentido de inibir delitos.

 

Portanto, a pena, al√©m de mecanismo de intimida√ß√£o, objetiva o restabelecimento da ordem social preconizada pelo sistema, na certeza que o indiv√≠duo sofrer√° a conseq√ľ√™ncia de seus atos, servindo a pena como paradigma de conduta n√£o esperada no √Ęmbito social.

 

Neste contexto, surge o Direito Penal do Inimigo, ora enraizado nas proposi√ß√Ķes que fundamentam o funcionalismo sist√™mico.

 

 

2 ‚Äď DIREITO PENAL DO INIMIGO

A teoria denominada Feindstrafrecht, construída por Jakobs, surgiu na década de 80, na Alemanha, propondo novo modelo de enfrentamento ao crime, subdividindo o sistema em Direito Penal do Inimigo (destinado aos criminosos que atentam contra o Estado) e Direito Penal do Cidadão (dirigido a sociedade em geral). Assim, ao romper o contrato social [10], o indivíduo implicitamente renuncia a condição de cidadão, sendo, então, um inimigo.

 

A doutrina em comento √© deveras criticada e raramente explorada nos bancos acad√™micos, tornando-a pouco compreendida, obstaculizando pondera√ß√Ķes acerca das ideias irradiadas por seu precursor. Para tal, faz-se mister considerar os pilares que a sustentam, de modo a desmistificar certos dogmas, bem como pr√©-concep√ß√Ķes que a enla√ßam.

 

Ante o proêmio, não é despiciendo refletir: quem são e como devem ser tratados os inimigos do Estado? Luiz Flávio Gomes, um dos maiores expoentes do Direito Penal brasileiro e exímio conhecedor das correntes funcionalistas, leciona, in verbis:

‚Äú√© inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e n√£o oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel √† norma. (...) o indiv√≠duo que n√£o admite ingressar no estado de cidadania, n√£o pode participar dos benef√≠cios do conceito de pessoa. O inimigo, por conseguinte, n√£o √© um sujeito processual, logo, n√£o pode contar com direitos processuais, como por exemplo o de se comunicar com seu advogado constitu√≠do. Cabe ao Estado n√£o reconhecer seus direitos, ‚Äúainda que de modo juridicamente ordenado ‚Äď p. 45‚ÄĚ (sic). Contra ele n√£o se justifica um procedimento penal (legal), sim, um procedimento de guerra.‚ÄĚ [11]

 

 

Em termos pr√°ticos, os clientes do Direito Penal, considerados inimigos do Estado, s√£o, a saber: estupradores, sonegadores fiscais, seq√ľestradores, gestores p√ļblicos corruptos, membros de organiza√ß√Ķes criminosas, terroristas, dentre outras figuras criminosas que exponham o Estado e, consequentemente, a sociedade a riscos.

Assim, a defini√ß√£o e, conseq√ľente, puni√ß√£o daquele considerado inimigo √© baseada na periculosidade, n√£o na culpabilidade. Uma vez manifestadas caracter√≠sticas criminosas o Estado tem legitimidade, na fase inicial do itter criminis, para punir o agente com fulcro na potencial amea√ßa √† sociedade (antecipa a puni√ß√£o dos atos preparat√≥rios).

 

Tal característica denota a imposição de medida de segurança, não de pena. Devido à periculosidade externada, o inimigo sofrerá tal medida no intuito de resguardar a incolumidade social, coibindo a reiteração dos delitos cometidos pelo agente. A sanção penal assumiria a mesma característica preventiva daquela imposta a inimputáveis, todavia, o perigo, a ser contido pelo Estado, faria menção a imputáveis.

 

Nesta esteira, leciona Luciana Tramontim Bonho, in verbis:

 

 

‚ÄúO tr√Ęnsito do cidad√£o ao inimigo se d√° pela integra√ß√£o em organiza√ß√Ķes criminosas bem estruturadas, mas, al√©m disso, se d√° tamb√©m, pela import√Ęncia de cada ato il√≠cito cometido, da habitualidade e da profissionaliza√ß√£o criminosa, de forma a manifestar concretamente a perigosidade do agente. "O Direito do inimigo ‚Äď poder-se-ia conjeturar ‚Äď seria, ent√£o, sobretudo o Direito das medidas de seguran√ßa aplic√°veis a imput√°veis perigosos.‚ÄĚ [12]

 

 

A puni√ß√£o projeta o futuro, levando em conta o risco potencial do criminoso para a sociedade, funcionando a medida de seguran√ßa como instrumento de elimina√ß√£o do perigo, j√° que ‚Äúessas pessoas configuram uma amea√ßa para o Estado, submetendo-se, assim, a um tratamento diferenciado, com o fim de preservar o equil√≠brio e a paz social‚ÄĚ. [13]

 

Como inimigo do Estado o indiv√≠duo deixa, ainda, de gozar certos direitos, eis que se afasta dos preceitos estabelecidos pelo pacto social, deixando de ser considerado sujeito processual e de direitos, para ser um n√£o-cidad√£o. √Č o que se chama Direito Penal de terceira velocidade (direito penal de guerra).

 

Segundo a doutrina, o direito penal de terceira velocidade reflete o atual momento da humanidade, pelo qual a supressão ou relativização de garantias do indivíduo é determinante para a manutenção da ordem social. A condição de não-cidadão mitiga a abrangência dos princípios, bem como garantias processuais e penais (como contraditório, ampla defesa, acesso a peça de inquérito, etc.), visando preservar a sociedade.

 

O não enquadramento do inimigo à condição de sujeito processual e a submissão a um direito penal de guerra ocorre porque o agente “não oferece segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, não só não deve esperar ser tratado como pessoa, senão que o Estado não deve tratá-lo como pessoa (pois do contrário vulneraria o direito à segurança das demais pessoas) [14]

 

A relativiza√ß√£o das garantias resta assegurada atrav√©s de instrumentos legislativos, ora denominadas leis de luta ou de combate. Como exemplo, Dam√°sio [15] cita a lei dos crimes hediondos, a lei dos crimes organizados, a incomunicabilidade de presos, o Regime Disciplinar Diferenciado ‚Äď RDD, dentre outras normas que, de algum modo, mitigam dados princ√≠pios e garantias.

 

As referidas leis s√£o comumente observadas em situa√ß√Ķes p√≥s-traum√°ticas experimentadas pela sociedade. √Č que devido √† como√ß√£o e o inevit√°vel clamor p√ļblico, o legislativo edita normas rigorosas visando atacar um delito em especial, raz√£o pela qual, alguns doutrinadores chamam de ‚Äúleis de ocasi√£o‚ÄĚ.

 

Com efeito, cabe, também, consignar o apego aos tipos de perigo abstrato (aquele cujo perigo é presumido pela norma) e mera conduta (desprovido de resultado naturalístico).

 

Assim, traz-se à baila o caráter preventivo-punitivo da doutrina de Jakobs, afastando a ofensividade da conduta. Tome-se, por exemplo, os crimes de porte ilegal de arma e omissão de socorro, ambos tipificados na legislação penal brasileira, cujo dispor afasta o iminente risco à sociedade, presumindo a periculosidade.

 

Desta feita, uma vez delineados os substratos da tese formulada por Jakobs, imprescindível analisar seus aspectos favoráveis e as críticas dirigidas ao Direito Penal do Inimigo.

 

 

2.1 ‚Äď Aspectos favor√°veis

Ab initio, faz-se necess√°rio desmistificar a premissa que remete o Direito Penal do Inimigo √†s bases do nazismo, de Adolf Hittler.¬† Como √© cedi√ßo, o regime nazista perdurou, na Alemanha, de 1933 a 1945, sendo marcado pela intoler√Ęncia racial, infundado apego a ra√ßa ariana, propaga√ß√£o do √≥dio √†s diferen√ßas, etc. Por sua vez, a doutrina de Jakobs surgiu em meados dos anos oitenta, portanto, aproximados 40 anos ap√≥s o t√©rmino do nazismo.

 

N√£o bastasse a impropriedade cronol√≥gica, a tentativa de associar o nazismo ao Direito Penal do Inimigo alcan√ßa os pilares que sustentam a tese de Jakobs. √Č certo que ambos adotam o direito penal do autor como fundamento para puni√ß√£o daqueles que perseguem, no entanto, a aparente congru√™ncia logo √© desfeita se levada a efeito as filosofias correspondentes.

 

√Č que a ado√ß√£o do direito penal do autor, pelos nazistas, era fundada na chamada comunidade do povo (Volksgemeinschaft), designando a conhecida "comunidade de sangue e solo", baseada na doentia persegui√ß√£o √†s minorias religiosas, homossexuais, etnias e at√© portadores de defici√™ncia f√≠sica. Ao rev√©s, o Direito Penal do Inimigo toma por baliza a periculosidade do agente e tem leg√≠timo objeto de prote√ß√£o (o Estado/sociedade), da√≠ porque s√£o inimigos: terroristas, traficantes, criminosos organizados, estupradores, etc.

Feitas as considera√ß√Ķes introdut√≥rias, vale destacar a relev√Ęncia da doutrina de Jakobs para a realidade brasileira. H√° tempos o pa√≠s assiste inerte o aumento progressivo da viol√™ncia urbana, alto √≠ndice de reincid√™ncia criminal, fal√™ncia das pol√≠ticas de ressocializa√ß√£o, organiza√ß√£o e especializa√ß√£o da criminalidade, bem como imotivada amplia√ß√£o de garantias.

 

O hist√≥rico descaso pela educa√ß√£o e o abandono das pol√≠ticas de seguran√ßa p√ļblica refletem os √≠ndices de criminalidade no pa√≠s. Da√≠ porque o Direito Penal do Inimigo surge como alternativa para o problema da viol√™ncia urbana, eis que muitos delinq√ľentes mostram-se absolutamente corrompidos pelo tr√°fico, sem quaisquer perspectivas de recupera√ß√£o.

 

N√£o √© aceit√°vel, por exemplo, que um criminoso (estuprador, seq√ľestrador ou traficante) disponha de tantos recursos processuais que, por sua vez, podem conduzir a persecu√ß√£o penal aos dissabores da prescri√ß√£o, por consequ√™ncia, perpetuando a impunidade. A elimina√ß√£o destes criminosos (do meio social) √© conditio sine qua non para uma sociedade harm√īnica e livre de perigos, uma vez que livremente optaram por ficar √† margem da lei e, como tal, representam risco √† sociedade.

 

 

Vale citar o problema da reincid√™ncia criminal. O absoluto abandono do Estado aliado √† certeza da impunidade reflete o elevado n√ļmero de reincidentes, como ocorre, a t√≠tulo de exemplo, no Estado do Par√°, cuja popula√ß√£o carcer√°ria atinge 8.592 presos, e alarmante √≠ndice de reincid√™ncia, na casa dos 58,43%. ¬†[16]

 

Tendo em vista as bases do Direito Penal do Inimigo, bem como a realidade pol√≠tico-social brasileira, n√£o seria absurdo considerar o elemento ‚Äúpericulosidade‚ÄĚ uma ferramenta eficaz para coibir a reitera√ß√£o e a pr√≥pria reincid√™ncia criminal. Ora, enquanto perdurar a periculosidade do agente, este deve permanecer encarcerado a fim de evitar novas a√ß√Ķes em desfavor da sociedade.

 

A pr√≥pria literatura criminal brasileira oferece exemplos de criminosos irrecuper√°veis, como o ‚Äúbandido da Luz Vermelha‚ÄĚ, que ap√≥s cumprir 30 anos de pris√£o (tempo m√°ximo de san√ß√£o penal, no pa√≠s), ainda manifestava periculosidade, sendo morto, em leg√≠tima defesa, ap√≥s 4 meses de liberdade. Se levada a efeito as bases da teoria de Jakobs, o criminoso permaneceria encarcerado, eis que latente sua periculosidade, independentemente da constata√ß√£o ou n√£o de sua inimputabilidade.

 

Nada obstante, cumpre ressaltar que os posicionamentos supracitados encontram amparo constitucional, mais precisamente no Princípio da Isonomia, já que não se afigura razoável submeter criminosos aos mesmos direitos e garantias do cidadão. Isto não significa, contudo, relativizar direitos e garantias de todos os criminosos indiscriminadamente, mas, tão somente, a clientela penal citada anteriormente, jamais aqueles sem manifesta periculosidade, como furtadores.

Citando Jakobs, Alexandre Rocha Almeida de Moraes faz importante advertência, in verbis:

‚ÄúAceitar um ‚ÄúDireito Penal do Inimigo‚ÄĚ, √© importante reprisar, n√£o implica, todavia, que tudo esteja permitido; ‚Äúantes √© poss√≠vel que se reconhe√ßa no indiv√≠duo uma personalidade potencial, de tal modo que na luta contra ele n√£o se possa ultrapassar a medida do necess√°rio‚ÄĚ [17]

 

Do mesmo modo, imperioso salientar que a relativiza√ß√£o de garantias n√£o pressup√Ķe uma campanha contra os direitos humanos, na verdade, o que se busca √© ajust√°-lo. Neste sentido, nada melhor do que a leitura das palavras de Jakobs, in verbis:

 

‚ÄúComo √© evidente, n√£o me dirijo contra os direitos humanos com vig√™ncia universal, por√©m seu estabelecimento √© algo distinto de sua garantia. Servindo ao estabelecimento de uma constitui√ß√£o mundial (comunit√°rio-legal), dever√° castigar aos que vulnerem os direitos humanos; por√©m, isso n√£o √© uma pena contra pessoas culp√°veis, mas contra inimigos perigosos, e por isso deveria chamar-se a coisa pelo seu nome: Direito penal do inimigo‚ÄĚ [18]

 

Estas proposi√ß√Ķes afastam a ‚Äúdemoniza√ß√£o‚ÄĚ atribu√≠da ao Direito Penal do Inimigo, vez que recha√ßa a tese de rompimento com os preceitos estatu√≠dos pelos Direitos Humanos. O que se busca, na verdade, √© o emprego de meios adequados √† puni√ß√£o de criminosos perigosos, de modo a n√£o permitir que a sociedade fique ref√©m desses indiv√≠duos, notadamente desvinculados de quaisquer preceitos human√≠sticos.

 

Por derradeiro, é possível abstrair os seguintes argumentos favoráveis a tese de Jakobs: (i) endurecimento das leis contra criminosos de notável periculosidade; (ii) serve o Direito Penal do Inimigo como eficaz instrumento de intimidação e repressão, sobretudo em países dominados pelo tráfico de entorpecentes; (iii) adequada e proporcional aplicação do Direito Penal, assegurando a proteção dos direitos humanos, principalmente, aos cidadãos; (iv) a caracterização da periculosidade do agente evita ou, ao menos, minimiza a reiteração e a própria reincidência criminal, impedindo sua liberdade até que cessada em definitivo. (v) endurecimento da execução penal, possibilitando o isolamento de presos considerados de alto risco, de modo a evitar qualquer persuasão aos demais presos, tampouco permitir a gestão de atos criminosos externos.  [19]

 

 

2.2 ‚Äď O modelo colombiano de combate ao narcotr√°fico

O modelo colombiano de combate ao narcotr√°fico √©, sem d√ļvida, um exemplo bem sucedido da teoria insculpida por Jakobs.

 

H√° alguns anos a Col√īmbia era dominada pelos cart√©is de Cali e Medell√≠n, ambos representantes das maiores redes do tr√°fico de entorpecentes do pa√≠s, constituindo grupos bem organizados, com faturamento, aproximado, de 50 bilh√Ķes de d√≥lares por ano.

 

No intuito de combater tais criminosos, o governo daquele pa√≠s alterou leis, legitimou interven√ß√Ķes en√©rgicas por parte do Ex√©rcito e da pol√≠cia, bem como a√ß√Ķes voltadas ao enfraquecimento financeiro de seus cofres, sufocando as principais fontes de abastecimento do tr√°fico.

 

Para tal, o pa√≠s contou com o apoio do governo americano, ora administrado por Bill Clinton, que se tornou parceiro do chamado ‚ÄúPlano Col√īmbia‚ÄĚ, destinado repress√£o √†s organiza√ß√Ķes criminosas. Assim, as opera√ß√Ķes engendradas pelas for√ßas de seguran√ßa resultaram na morte dos principais l√≠deres dos cart√©is do tr√°fico, culminando na apreens√£o de grande n√ļmero de armas, dinheiro e entorpecentes, bem como representou a retomada territorial de diversas comunidades dominadas pelos criminosos.

 

No tocante a viol√™ncia urbana, os n√ļmeros impressionam. As cidades de Bogot√° e Medell√≠n, antes dominadas por criminosos, ‚Äúconseguiram reduzir, respectivamente, suas taxas de homic√≠dio em 79% e 90%‚ÄĚ [20]. A abrupta queda dos √≠ndices de viol√™ncia est√° intimamente relacionada √† pol√≠tica de guerra imposta √†s referidas organiza√ß√Ķes criminosas, refletindo, ainda que indiretamente, a diminui√ß√£o de crimes que est√£o na √≥rbita do tr√°fico.

 

Especificamente falando, a edi√ß√£o de leis severas contra o narcotr√°fico, considerando os criminosos inimigos do Estado colombiano, reduziu severamente o poderio destes grupos, servindo, inclusive, de paradigma para diversos pa√≠ses europeus, que hodiernamente consultam a c√ļpula do governo sobre o modelo de seguran√ßa p√ļblica implantado.

 

Ratificando a afirma√ß√£o supra, em mar√ßo deste ano, a Organiza√ß√£o das Na√ß√Ķes Unidas ‚Äď ONU, atrav√©s de sua Comiss√£o de Controle Internacional de Narc√≥ticos ‚Äď INCB, n√£o s√≥ elogiou a luta colombiana antidrogas, como tamb√©m excluiu o pa√≠s de sua lista de observa√ß√£o especial. Em seu relat√≥rio, a ONU ‚Äúindica que 165.000 hectares de planta√ß√Ķes de drogas il√≠citas foram erradicados na Col√īmbia em 2009, (...) O cultivo da coca no pa√≠s andino caiu 58% entre 2000 e 2009, (...) O documento tamb√©m informa que a Col√īmbia confiscou mais narc√≥ticos que qualquer outro pa√≠s do mundo na √ļltima d√©cada.‚ÄĚ (grifo nosso) [21]

√Č, por √≥bvio, incontest√°vel o sucesso do modelo de seguran√ßa adotado na Col√īmbia, cujas bases remetem √†s caracter√≠sticas imanentes ao Direito Penal do Inimigo. O sucesso s√≥ n√£o √© maior devido √† descentraliza√ß√£o do narcotr√°fico, que impede sua imediata extirpa√ß√£o.

 

 

2.2 - A critica de Zaffaroni

 

 

Cr√≠tico voraz da teoria de Jakobs, Zaffaroni chama aten√ß√£o para o que convencionou chamar de Direito Penal de Periculosidade, cujo n√ļcleo n√£o visa punir a conduta em si, mas o indiv√≠duo enquanto pessoa.

 

 

A teoria de Jakobs privilegia o entendimento de que o homem que pratica delitos não age conforme o livre arbítrio, o faz de forma pré-determinada, não havendo qualquer possibilidade de escolha. Assim, o direito penal do inimigo adere a política do direito penal 100% preventivo.

 

A teoria de Jakobs afasta do infrator qualquer garantia inerente ao devido processo legal, eis que substanciada na tese de que o homem ao cometer uma determinada infração quebra o pacto social, ficando, portanto, à margem das garantias penais e processuais.

 

Deveras, insta salientar que o homem não deve ser visto como um ser desprovido do direito de escolha, pois, por óbvio, a racionalidade é o elemento que o difere dos demais seres. Assim, a doutrina de Jakobs propugna o entendimento de que o homem, ao não possuir capacidade de escolha, age por instinto, não por consciência e vontade própria. Logo, evidencia-se o regresso do indivíduo ao estado de natureza, mais especificamente ao status de homem das cavernas.

 

Neste sentido, assim discorre Zaffaroni, in verbis:

 

‚Äúo direito penal que parte de uma concep√ß√£o antropol√≥gica que considera o homem incapaz de autodetermina√ß√£o (sem autonomia moral, isto √©, sem capacidade para escolher entre o bem e o mal), s√≥ pode ser um direito penal de autor: o ato √© o sintoma de uma personalidade perigosa, que deve ser corrigida do mesmo modo que se conserta uma m√°quina que funciona mal.‚ÄĚ [22]

 

 

Ademais, a teoria de Jakobs, segundo Zaffaroni, defende que ‚Äúum sujeito n√£o √© quem pode produzir ou impedir um fato, mas quem pode se apresentar como competente para isso‚ÄĚ. [23] Disto, infere-se que a teoria de Jakobs leva a efeito o grau de periculosidade do indiv√≠duo, sendo este, portanto, elemento determinante para reprimir a conduta antes da execu√ß√£o do delito, raz√£o pela qual deve ser combatido j√° na fase de prepara√ß√£o do il√≠cito penal.

 

Em suma, tratar o indivíduo como um objeto, e não como um sujeito de direito, em razão da potencial realização de um crime, significa ferir de modo incongruente a proporcionalidade e a razoabilidade da pena, pois, o indivíduo que comete um ilícito penal não deve ter afastada sua condição de ser humano.

 

Em outras linhas, não há punição mais rigorosa do que retirar do indivíduo tal condição, sem, sequer, lhe conferir resquícios de respeito a sua existência. A coisificação da pessoa e da pena, seja qual for à situação, deve ser abolida, eis que inequívoco reconhecer que a teoria do direito penal do inimigo em nada coibirá ou auxiliará na ressocialização do indivíduo. Pelo contrário, o indivíduo, antes com potencial periculosidade passará a ser um sujeito de efetivo risco a sociedade.

 

Por conclus√£o, a teoria do direito penal do inimigo n√£o seria a mais adequada para coibir o √≠mpeto criminoso. Ademais, seus efeitos na sistem√°tica jur√≠dica e, conseq√ľente, irradia√ß√£o na esfera social podem desencadear a criminalidade adormecida em indiv√≠duos com tend√™ncia a pratica de delitos de um modo geral.

 

 

2.3 ‚Äď EM BUSCA DO INIMIGO

Nos √ļltimos tempos, observa-se que o Estado, por vezes, justifica suas a√ß√Ķes na eterna e obsessiva busca de seus inimigos, n√£o medindo esfor√ßos na persecu√ß√£o penal at√© a efetiva captura e promo√ß√£o da justi√ßa.

 

Com esta afirmativa, o Estado americano legitima suas invas√Ķes, cometendo diversas arbitrariedades que contrariam os Direitos Humanos e a soberania destes Estados.

 

Observando as duas √ļltimas invas√Ķes americanas ao Iraque, bem como ao Afeganist√£o, consolida-se o entendimento de que por tr√°s de um discurso democr√°tico, h√°, em verdade, incessante busca a um inimigo declarado.

 

No Iraque, os Estados Unidos adotou discurso de que a invas√£o se justificaria em raz√£o do governo ditatorial de Saddam Hussein, vigente h√° mais de 30 anos, para consumar a invas√£o ao territ√≥rio iraquiano e, conseq√ľentemente, explorar o potencial petrol√≠fero daquele pa√≠s, deixando-o completamente devastado, sem lideran√ßa, tampouco recurso financeiro para se reerguer ap√≥s intensa ofensiva militar.

 

J√° no Afeganist√£o, o inimigo era Osama Bin Laden. Movido pelo sentimento de orgulho e vingan√ßa, despertado nos atentados de ‚Äú11 de setembro‚ÄĚ, os Estados Unidos iniciaram ca√ßa ao saudita Bin Laden, promovendo diversos ataques a capital Cabul, sem, sequer, ter certeza de sua perman√™ncia na regi√£o.

 

Conseq√ľentemente, a busca pelo l√≠der da Al Qaeda resultou em milhares de mortos, um pa√≠s arrasado pela guerra, cuja a√ß√£o s√≥ trouxe frutos quase dez anos ap√≥s o in√≠cio da ofensiva militar americana. Os mais de 800 bilh√Ķes de d√≥lares gastos pelos Estados Unidos durante estes 10 anos tinham um √ļnico objetivo: aniquilar aquele considerado inimigo n¬į 1 da na√ß√£o estadunidense.

 

A incessante busca pelo inimigo penal, demonstrada nos ataques ao Iraque e ao Afeganistão, leva a seguinte reflexão: não se pode justificar um ato arbitrário com fundamentos que ensejam legalidade. O discurso legalista americano acerca dos ataques mascara veementemente a verdadeira intenção dos EUA em reaver o status de nação mais poderosa do mundo.

 

 

CONSIDERA√á√ēES FINAIS

Ante o exposto, fica clara a controvertida atmosfera criada em torno do Direito Penal do Inimigo, haja vista o acalorado debate doutrinário a respeito de sua legitimidade e eficácia no universo jurídico-penal. A discussão vem ganhando força mundo afora, apesar de pouco explorada nos bancos acadêmicos, suscitando argumentos contrários e favoráveis à doutrina de Jakobs.

 

Seja como for, sua penetra√ß√£o no meio jur√≠dico √© cada vez mais intensa, devido a acontecimentos extraordin√°rios (como os atentados de 11 de setembro), bem como em fun√ß√£o do aumento da criminalidade, sobretudo em pa√≠ses em desenvolvimento. Seus pilares s√£o, hoje, observados em pa√≠ses como Espanha e Inglaterra (leis antiterrorismo), Estados Unidos (guerras contra o terror) e Col√īmbia (ado√ß√£o de pol√≠ticas de combate ao narcotr√°fico).

 

Conforme adverte Rogério Sanches Cunha (informação verbal) [24], mesmo o Brasil, cuja Constituição exalta expressamente as bases do garantismo, sinaliza a presença da teoria de Jakobs devido à existência de crimes de mera conduta e perigo abstrato, presença de leis de luta ou combate (lei de crimes hediondos, endurecimento da execução penal (Regime Disciplinar Diferenciado), dentre outros aspectos.

 

Fato √© que o Direito Penal do Inimigo √© visto com desconfian√ßa, sobretudo em pa√≠ses cuja democracia mostra-se traumatizada por anos de regime de exce√ß√£o. Contudo, n√£o se pode fechar os olhos para o √≥bvio e negar a amea√ßa que certos criminosos representam ao Estado Democr√°tico de Direito, vide os ataques realizados por uma conhecida organiza√ß√£o criminosa ao Poder P√ļblico paulista, em 2006.

 

√Č preciso deixar os discursos extremistas e demag√≥gicos de lado e, efetivamente, buscar solu√ß√Ķes concretas para o tormentoso est√°gio de viol√™ncia que acomete o mundo contempor√Ęneo. Talvez as ideias enunciadas por Jakobs n√£o sejam integralmente eficazes, mas o sucesso colombiano no combate ao narcotr√°fico exige, ao menos, reflex√£o sobre o Direito Penal do Inimigo.

 

 

Referências Bibliográficas

ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica. 2ª ed. São Paulo: Landy, 2005.

CAMPILONGO, Celso Fernandes. O Direito na Sociedade Complexa, S√£o Paulo: Max Limonad, 2000.

CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal para Concursos. 4.Ed. Salvador: Juspodivm, 2011.

FERRO, Ana Luiza Almeida. Robert Merton e o Funcionalismo. 1ª ed. São Paulo: Mandamentos, 2004.

GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal do inimigo (ou inimigos do Direito Penal). In: Juspodivm Jurídico, 27/11/2010 [Internet].

Disponível em http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B5CAC2295-54A6-4F6D-9BCA-0A818EF72C6D%7D_8.pdf.

GRECO, Luis. Sobre o Chamado Direito Penal do Inimigo. Revista Brasileira de Ciências Criminais. 56. São Paulo: RT, 2005.

JAKOBS, G√ľnter.¬†Sociedade, norma e pessoa: Teoria de um direito funcional.¬†Trad. Mauricio Antonio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003

_______. Ciência do Direito e Ciência do Direito Penal. Trad. Maurício Antonio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003.

_______; CANCIO MELI√Ā.¬†Direito Penal do Inimigo: no√ß√Ķes e cr√≠ticas. 2a ed.Tradu√ß√£o de Andr√© Luis Callegari & Nereu Jos√© Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2007.

MIRABETE, J√ļlio Fabrini.¬†Manual de direito penal, Vol. I. 24. ed. rev., atual., S√£o Paulo: Atlas, 2007.

MORAES, Alexandre Rocha Almeida de.¬†A Terceira Velocidade do Direito Penal: ‚Äúo Direito Penal do Inimigo‚ÄĚ. Disserta√ß√£o de Mestrado ‚Äď Pontif√≠cia Universidade Cat√≥lica. 2006.

NUCCI, Guilherme de Sousa. Manual de Direito Penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

ROUSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social. São Paulo: Martin Claret, 2007.

ROXIN, Claus. Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal. Tradução: Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

ZAFFARONI, Eugenio Ra√ļl.¬†Manual de direito penal brasileiro: parte geral - Eugenio Ra√ļl Zaffaroni, Jos√© Henrique Pierangeli. S√£o Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997.

 

NOTAS

 

[1] Segundo Robert Alexy (in Teoria da argumenta√ß√£o jur√≠dica: a teoria do discurso racional como teoria da justifica√ß√£o jur√≠dica), Habermas inova ao afastar o discurso como fundamento da verdade. Para este, a reflex√£o, o consenso √© o elemento que norteia a busca pela verdade. Sob a √©gide desta doutrina, o conceito de sociedade edifica-se de forma complementar, conjugando o que se chama de mundo da vida (comportamentos implicitamente aceitos no contrato social) e sistema (aptid√£o para atender as exig√™ncias funcionais impostas pela sociedade). Tal dualidade visa √† supera√ß√£o da conseq√ľente complexidade social
[2] Divergindo das posi√ß√Ķes de Habermas, Luhmann atribui √† comunica√ß√£o o car√°ter principal de uma sociedade, sendo este o fen√īmeno pelo qual se desenvolve. √Ä medida que esse desenvolvimento resulta num expressivo n√ļmero de membros, que nela interagem, consequentemente verifica-se uma diversidade de comportamentos, emergindo complexidade tal, a ponto de amea√ßar a sociedade. Da√≠ a necessidade de subdividir o sistema, com o fito de promover tratamentos espec√≠ficos para, ent√£o, minimizar as complica√ß√Ķes decorrentes do crescimento social.¬†Essa teoria influenciou a doutrina de¬†Jakobs.
[3] Greco, Luís. Introdução à dogmática funcionalista do delito. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 8, 32. São Paulo: RT, 2000, pp. 126-127.
[4] MAMEDE, Saymon. √Č poss√≠vel um finalismo corrigido. Conte√ļdo Jur√≠dico, Dispon√≠vel em: http://www.conteudojuridico.com.br/pdf/cj032016.pdf. Acesso em:¬†30 jun. 2011.
[5] JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Finalidades da pena. Barueri: Manole, 2004, p. 73.
[6] ROXIN, Claus. Política criminal e Sistema Jurídico-Penal. Tradução: Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 82.
[7]¬†ZAFFARONI,¬†Eugenio Ra√ļl.¬†Manual de direito penal brasileiro: parte geral - Eugenio Ra√ļl Zaffaroni, Jos√© Henrique Pierangeli. S√£o Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 132.
[8] JAKOBS, G√ľnter.¬†Sociedade, norma e pessoa. Teoria de um direito funcional.¬†Trad. Mauricio Antonio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003¬†p. 1
[9] _______. Ciência do Direito e Ciência do Direito Penal. Trad. Maurício Antonio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003, p.2.
[10] Segundo a teoria de Rousseau (Do contrato social), o homem é produto do meio, e, como tal, adere tacitamente a um acordo social que atribui direitos e deveres numa sociedade.
[11] GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal do inimigo (ou inimigos do Direito Penal). In: Juspodivm Jurídico, 27/11/2010 [Internet].
Disponível em http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B5CAC2295-54A6-4F6D-9BCA-0A818EF72C6D%7D_8.pdf. Acesso em 01/07/2011
[12]¬†BONHO, Luciana Tramontin.¬†No√ß√Ķes introdut√≥rias sobre o direito penal do inimigo. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1048, 15 maio 2006. Dispon√≠vel em:<http://jus.uol.com.br/revista/texto/8439>. Acesso em:¬†4 jul. 2011.
[13] SANNINI NETO, Francisco. Direito Penal do inimigo e Estado Democrático de Direito: compatibilidade. 20 fev 2009. Disponível em http://www.lfg.com.br. Acesso em: 5 jul 2011.
[14] GOMES, Luiz Flávio. Ibidem.
[15]¬†JESUS, Dam√°sio E. de.¬†Direito penal do inimigo. Breves considera√ß√Ķes. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1653, 10 jan. 2008. Dispon√≠vel em:<http://jus.uol.com.br/revista/texto/10836>. Acesso em:¬†4 jul. 2011.
[16] P√ļblico (2011).¬†‚ÄúDe cada 10 ex-detentos, 6 voltam √† pris√£o‚Äú. 5 de julho. P√°gina Consultada em 4 de julho.<¬†http://www.orm.com.br/projetos/oliberal/interna/default.asp?modulo=247&codigo=423098>
[17] MORAES, Alexandre Rocha Almeida de.¬†A Terceira Velocidade do Direito Penal: ‚Äúo Direito Penal do Inimigo‚ÄĚ. Disserta√ß√£o de Mestrado ‚Äď Pontif√≠cia Universidade Cat√≥lica. 2006, p.202.
[18] JAKOBS; CANCIO MELI√Ā.¬†Direito Penal do Inimigo: no√ß√Ķes e cr√≠ticas. Tradu√ß√£o de Andr√© Luis Callegari & Nereu Jos√© Giacomolli. 2a Ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2007, p. 48.
[19] NUCCI, Guilherme de Sousa. Manual de Direito Penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 961.
[20] DIMENSTEIN, Gilberto (2006). ‚ÄúCol√īmbia d√° exemplo para reduzir viol√™ncia‚ÄĚ. Folha de S√£o Paulo. Consulta em 06 de julho de 2011.
[22] ZAFFARONI, Eugenio¬†Ra√ļl.¬†Ibidem. p. 119
[23] Ibidem. p. 405.
[24] Aula ministrada em abril de 2011 no curso LFG.
[21]¬†Publico (2011), ‚ÄúONU elogia luta antidrogas na Col√īmbia‚ÄĚ 04 de mar√ßo. P√°gina consultada em 07 de julho de 2011.<http://www.infosurhoy.com/cocoon/saii/xhtml/pt/features/saii/features/main/2011/03/04/feature-02 >
 

Pesquisa

Links

 

 

Sites para advogados

Entre em contato para conhecer as solu√ß√Ķes ideais de site, e-mail e hospedagem para seu escrit√≥rio de advocacia:

 

adv@dcestudio.com.br

Newsletter

Receba nossos informativos: