Culpabilidade e Punibilidade

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Fausto Martins de Sanctis 
Juiz Federal em São Paulo 

Neste breve trabalho, pretende-se proceder a algumas considera√ß√Ķes acerca da culpabilidade, elemento integrante do conceito anal√≠tico do crime, e sobre a punibilidade, que n√£o se insere no conceito de delito.¬†

√Č hoje praticamente corrente a aceita√ß√£o da teoria da a√ß√£o finalista:¬†
compreende a conduta apenas se orientada a um determinado objetivo, o qual influi, até mesmo, para a caracterização de um tipo. Como decorrência deste posicionamento, que consagra a ação ou omissão como sendo, no dizer de Hans Welzel, exercício de atividade final(1), num primeiro momento gerou-se certa perplexidade pelo esvaziamento do conceito da culpabilidade, que, até então, contemplava o dolo e a culpa.

O juízo de culpabilidade, segundo Giuseppe Bettiol, "...não diz respeito tanto ao fato externo realizado quanto à vontade que realizou o próprio fato"(2). Não significa, entretanto, uma simples vontade da prática delituosa, caso em que se verifica, isto sim, o dolo, o tipo subjetivo, integrante da tipicidade. Trata-se de censura a uma vontade plenamente consciente da ilicitude. Parafraseando Bettiol, cuida-se mais de vontade ilícita que de simples voluntariedade.(3) 

Frank e Goldschmidt muito bem esclareceram esse conceito normativo de culpabilidade no sentido de excluírem os elementos anímicos subjetivos, conservando unicamente o critério da reprovabilidade. Nesse sentido, temos as palavras de Hans-Heinrick Jescheck, para quem "culpabilidade é reprovabilidade da formação de vontade. O conceito de culpabilidade se manifesta, segundo o contexto em que se utiliza, no princípio de culpabilidade, a culpabilidade na fundamentação da pena, e a culpabilidade na medida da pena".(4)
Isto significa que a sanção penal somente pode se impor uma vez constatada a reprovabilidade da formação da vontade do autor do fato, sendo sua medida, sob o aspecto de que nunca poderá superar a pena que ele mereça segundo sua culpabilidade. 

Por tudo isso, apresenta-se extremamente importante a possibilidade de a pessoa se determinar de acordo com o seu entendimento, sem a qual falecer√° t√£o importante elemento do crime. Partindo do pressuposto, conforme nos adverte Klaus Roxin, de que o conte√ļdo da culpa existente na realiza√ß√£o dolosa do crime j√° se expressa no tipo, cabe saber se a culpa indiciada pela ilicitude ficaria exclu√≠da por raz√Ķes especiais.(5)¬†
Com isto, chega-se à conclusão de que efetivamente o conceito da culpa se restringiu para abarcar tão-somente os requisitos que poderiam de alguma forma afastar a consciência do injusto.

São, assim, seus componentes a possibilidade do conhecimento do injusto, que ficaria afastada pelo erro de proibição ou pela obediência hierárquica de norma não manifestamente ilegal, a imputabilidade, arredada pela menoridade (idade abaixo de 18 anos) ou pela doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, e, finalmente, pela exigibilidade de conduta diversa, da qual fica afastada pela coação moral irresistível. 

Juan Bustos Ramires, reportando-se aos requisitos da culpabilidade, revela-nos que "o dolo e a culpa n√£o podem ser elementos da reprovabilidade, ainda que n√£o se refiram √† possibilidade de motivar-se conforme a norma, sen√£o que implicam, segundo todos reconhecem, uma rela√ß√£o com o fato, isto √©, s√£o um aspecto subjetivo do comportamento"(6). Referido autor ressalva, por√©m, que n√£o se pode, para determinar o conte√ļdo da culpabilidade, partir do indiv√≠duo, sem que se conceba o indiv√≠duo na sociedade, ou seja, o homem concreto: "...sua rela√ß√£o social concreta, em que se d√° seu comportamento como uma forma de vincula√ß√£o" (...) "Na culpabilidade, em troca, se cuida de considerar ao homem concreto que se vincula dentre dessa rela√ß√£o social concreta; √© a considera√ß√£o desse homem n√£o como simples sujeito, sen√£o como ator, isto √©, que cumpre determinado papel designado, mas realizado por ele".(7)¬†

Com isto, parece-nos evidente que na considera√ß√£o dos elementos da reprovabilidade, tem que se ter em mente que o fato il√≠cito √© fruto de um ato social, dentro da rela√ß√£o social, raz√£o pela qual se devem sempre considerar as condi√ß√Ķes do autor (biol√≥gicas e ps√≠quicas) e sua dimens√£o social, como bem nos ensina o autor acima aludido.¬†

Assim, entendo pertinente a maioria dos doutrinadores da atualidade consagrarem a culpabilidade como um dos elementos do fato t√≠pico, que inclui a tipicidade e a injuridicidade. Sem levarmos em conta a conduta em face da norma, se ela apresenta alguma fei√ß√£o t√≠pica e, a partir de ent√£o, verificar se coberta por alguma excludente de ilicitude, o que afastaria a injuridicidade, n√£o basta para reputarmos existente ou n√£o um crime. Parece-nos √≥bvio que caberia ainda a indaga√ß√£o se essa a√ß√£o ou omiss√£o t√≠pica e il√≠cita se reveste de censura diante das condi√ß√Ķes biol√≥gicas e psicol√≥gicas do agente, o que permitiria, sendo estas adequadamente presentes, orientar-se por caminho diverso. A√≠ sim, haveria completa satisfa√ß√£o dos elementos do crime, levando puni√ß√£o √†quele que agiu em desconformidade com o ordenamento penal.

N√£o se pode, contudo, deixar de afirmar que delito √© um todo unit√°rio, mas complexo, de molde que a sua fragmenta√ß√£o permite uma melhor an√°lise do seu conte√ļdo: Fragoso, nesse diapas√£o, aduz que o que se faz √© uma observa√ß√£o sucessiva das qualidades de um conceito.(8)¬†

Logo, a punibilidade caracteriza-se apenas como conseq√ľ√™ncia do reconhecimento da exist√™ncia de uma infra√ß√£o penal, n√£o integrando o conceito desta, pois, mesmo em havendo a abstra√ß√£o da san√ß√£o delituosa, se poder√° concluir pela exist√™ncia efetiva de um delito. Discordamos, assim, do posicionamento de Nelson Hungria, para quem a punibilidade, que configura a nota particular de um delito, √© dele integrante.(9)¬†

Para n√≥s, a punibilidade configura elemento essencial da norma penal, sem a qual, faltaria requisito que a aperfei√ßoe, mas para a estrutura do delito, mormente de seu conceito anal√≠tico, √© totalmente dispens√°vel na medida em que fica fora de sua estrutura aut√īnoma. Sendo conseq√ľ√™ncia de um delito, este acaba por se revelar como condi√ß√£o necess√°ria para sua ocorr√™ncia; √© condi√ß√£o indeclin√°vel de um crime totalmente acabado.¬†

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(1) "Toda a vida comunit√°ria do homem se estrutura, para bem ou para mal, sobre a atividade final do homem. Isto pressup√Ķe que os membros da sociedade podem atuar conscientes do fim, √© dizer, propor fins, eleger os meios requeridos para sua obten√ß√£o e coloc√°-los em movimento com consci√™ncia do fim" (in Derecho Penal Alem√°n, p.37).¬†
(2) Cf. Direito Penal, vol.II, p.11. 
(3) Ibidem, p.13. 
(4)In Tratado de Derecho Penal, p.364. 
(5) Cf. Problemas Fundamentais de Direito Penal, p.137. 
(6) Cf. Manual de Derecho Penal Espa√Īol, p.360.¬†
(7) Ibidem, p.373-5. 
(8) Vide Li√ß√Ķes de Direito Penal, p.150.¬†
(9) In Comentários ao Código Penal, arts. 1 a 27, p.187. 

Fonte: 
REVISTA JUR√ćDICA VIRTUAL Volume 3, n√ļmero 33, fevereiro/2002 ISSN 1518-8876¬†
Presid√™ncia da Rep√ļblica¬†
Casa Civil 
Subchefia para Assuntos Jurídicos

 

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